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ストップ! 被害者意識

「続・サラ金ワルないで」でも良かったのだが…。


【中断スレへ殴り込み】

殴り込み、というよりは「カチコミ」という言葉が好きだ。
かなり以前から、このブログより中断スレへの書き込みを優先させている。
何故か?
簡単だ。
戦国の世を終わらせ、民草が平和に暮らせるためにだ。
いわば、「天下布武」そのための地均しをしている。


【諾成契約ではない】

最高裁判例220420において、最高裁は以下のことを明らかにした。

220420判例

(1) 基本契約に基づき継続的に借入れと弁済が繰り返される金銭消費貸借取引において,基本契約に定められた借入極度額は,当事者間で貸付金合計額の上限として合意された数値にすぎず,これをもって,利息制限法1条1項所定の「元本」の額と解する根拠はない。そして,上記の取引の過程で新たな借入れがされた場合,制限利率を決定する基準となる「元本」の額は,従前の借入金残元本と新たな借入金との合計額をいい,従前の借入金残元本の額は,約定利率ではなく制限利率により弁済金の充当計算をした結果得られた額と解するのが相当である。

4 しかしながら,原審の上記3の判断のうち,(1)及び(2)は是認することができるが,

つまり「基本契約に定められた借入極度額は,?合意された数値にすぎず,?「元本」の額と解する根拠はない。」
この判断を最高裁は認めている。


220420判例の「本件取引」の基本契約が諾成契約ならば、ATMで行われた借入れと弁済はただの債務の履行に過ぎなくなる。
しかしながら、220420判例を読む限り、最高裁は、ATMで行われた借入れの額(判決文中の「新たな借入金」)を以って元本と判断している。
つまり、ただの債務の履行に過ぎないモノが元本の額を確定する要素であり、基本契約に定められた借入極度額が元本ではないということだ。
これはおかしなことだ。
これを合理的に解釈するのならば、「ATMで行われた借入れはただの債務の履行ではなく、契約の範疇に属する」ということだ。
ということは、前提条件の「基本契約は諾成契約」というのが誤りであり、「基本契約は要物契約」ということになる。


【包括契約論の限界】

このブログで以前から主張しているとおり、
包括契約とは基本となる契約の上に「個別の複数の契約」が成り立っているものだ。
イメージ的には「針刺し」と「待ち針」の関係。
「針刺し」という基本契約に「待ち針」という個別の契約がプスプスと刺されていく、そんなイメージだ。

個別のATMでの借入れ、弁済という「待ち針」を基本契約という「針刺し」に刺すことで、ATMでの利息制限法超過分の利息を充当させていく。
これが包括契約論だ。とオイラは解釈している。

210303判例の原審を引き合いに出すのなら、「第1針刺し」と「第2針刺し」とがあって、「第1針刺し」の過払いをどうやって「第2針刺し」に繋げるのか?
これは包括契約論では無理だ。
「第1針刺し」の基本契約は第1針刺しの中でしか充当させてくれないから。

今、中断スレで論議されるような分断を包括契約論で繋ぐのは無理だ。
つまり、包括契約論は、その役目を終えた。


【何故に?】

その包括契約論の限界を一番良く知っているのは、他ならぬ瀧センセだと思う。
その瀧センセ著の「名古屋本」なのに、何故、こんなこと↓を焚き付ける?

( ´∀`)つ「あるブログから」
しかし、今回の対アイフル訴訟において引き直し計算の制限利息を一律15%計算にして訴えました。

これは、訴状作成中に参考書籍「Q&A 過払金返還請求の手引」を読んでいてはじめて知った計算方法なのですが、要はこっちで計算した方がアイフルからたくさんお金が戻ってくるからです。
その計算根拠について、ざっとまとめると以下主旨になります。
リボルビング払いのような借入限度額の範囲で何度も借入と返済が出来る包括契約(基本契約)の場合には、借入限度額(極度額)を基準として利率を決定するベき。
なぜなら、包括契約を締結する当事者の合理的意思は、包括契約において極度額を定めておき、その後の借主の資金需要に応じて具体的貸付を実行するというものである。そして当事者は、将来、極度額に至るまでの元本について取引をする可能性を踏まえて、包括契約を締結する。そして、利息の契約は、包括契約締結時に併せて締結し、具体的貸付時に利息の契約を締結するのではない。
よって、制限利率は、包括契約で定められた利用極度額たる元本によって決定され、実際の具体的貸付において交付された金額によって変化することはない。

あるブログ


【ある書き込み】

一方、こんな書き込み↓もある。

( ´∀`)つ「ある書き込み」

934 :名無しさん@お腹いっぱい。 :2010/05/07(金) 00:06:46 ID:mJL3YcXi0
貸金業法施行規則11条3項による借り手保護
また、貸金業法は法律制定時において包括契約(諾成的消費貸借契約)が行われていることを考慮して、上記のような規定を置くほか、借り手を保護する規定もおいた。
すなわち、諾成的消費貸借契約の場合には、契約締結時から利息を付することができ、貸金業者は、金員を交付せず、あるいは貸付限度額まで貸付けをせずに、利息の取得が可能となる。しかし、このような方法で利息の取得を許した場合、金利規制は意味を失う。そこで、同法施行規則11条3項は、金利は実質利率で計算しなければならないことを定めるとともに、同別表で、契約した際の金額ではなく「金銭の交付」を前提とし、※【【「実際に利用可能な貸付けの金額」をもとに計算しなければならない旨】】を定め、実際に金員を交付しないと利息を受領できないようにした。

貸金業法施行規則11条3項
3 法第十四条第六号 に規定する内閣府令で定める事項は、次の各号に掲げる貸付けの区分に応じ、当該各号に定める事項とする。
一 金銭の貸付け 次に掲げる事項
イ 賠償額の予定(違約金を含む。以下同じ。)に関する定めをする場合における当該賠償額の元本に対する割合(その年率を、百分率で少なくとも小数点以下一位まで表示したものに限る。)
ロ 担保を供することが必要な場合における当該担保に関する事項
ハ 主な返済の例
二 金銭の貸借の媒介 媒介手数料(何らの名義をもつてするを問わず、金銭の貸借の媒介を行う者が、その媒介に関し受ける金銭をいう。以下同じ。)の計算の方法(媒介手数料の割合(当該媒介に係る貸借の金額に対する媒介手数料の割合(百分率で少なくとも小数点以下一位まで表示したものに限る。))を含む。以下同じ。)
(貸付条件等の掲示)
第十四条  貸金業者は、内閣府令で定めるところにより、営業所又は事務所ごとに、顧客の見やすい場所に、次に掲げる事項を掲示しなければならない。
一 貸付けの利率(利息及びみなし利息(礼金、割引金、手数料、調査料、その他何らの名義をもつてするを問わず、金銭の貸付けに関し債権者の受ける元本以外の金銭契約の締結及び債務の弁済の費用を除く。)をいう。以下この号において同じ。)の総額(一年分に満たない利息及びみなし利息を元本に組み入れる契約がある場合にあつては、当該契約に基づき元本に組み入れられた金銭を含む。)を内閣府令で定める方法によつて算出した元本の額で除して得た年率(当該年率に小数点以下三位未満の端数があるときは、これを切り捨てるものとする。)を百分率で表示するもの(市場金利に一定の利率を加える方法により算定される利息を用いて貸付けの利率を算定する場合その他貸付けの利率を表示し、又は説明することができないことについて内閣府令で定めるやむを得ない理由がある場合にあつては、貸付けの利率に準ずるものとして内閣府令で定めるもの)をいう。以下同じ。)

別表 (第十一条関係)
算式一 Σni=1(Ui・Ti)
算式二 (Ui+F)・Ti nは、返済回数 Tiは、年を単位として表した次の期間  
イ iが1のときは、金銭を交付した日から第一回の弁済日の前日までの期間  
ロ iが2以上のときは、直前の弁済日から第i回の弁済日の前日までの期間 
Uiは、次の値 ※【【イ iが1のときは、実際に利用可能な貸付けの金額】】  
ロ iが2以上のときは、次式により算出する未返済金の額    
Ui=U(i?1)?(P(i?1)?R・U(i?1)・T(i?1)) 
Piは、第i回の弁済の金額とする。 
Rは、法第十四条第一号に規定する貸付けの利率 
Fは、法第十四条第一号に規定する利息及びみなし利息


この書き込みは名古屋本からなのか?

この書き込みをした人に「名古屋本なんだろ?」と聞いたが、返事はない。
オイラへの反論の主旨から名古屋本の強烈な信者なのだろうと思う。たぶん名古屋本からの抜粋なのだろう。


【ある矛盾】

この「あるブログ」とこの「ある書き込み」とを付き合わせると、「ある矛盾」に気が付く。

「制限利率は、包括契約で定められた利用極度額たる元本によって決定され、実際の具体的貸付において交付された金額によって変化することはない。」
この主張に無理があることを名古屋本は知っていたのではなかろうか?

ある書き込みが名古屋本からの抜粋だとしたら、知っていて当たり前。
もし、ある書き込みの内容が名古屋本からの抜粋でなかったとしても、弁護士なら「 貸金業法施行規則11条3項」くらい知っていて当たり前。


【更なる争点】

これは長くなるなあ。。。

ぶっちゃけ。。。
要物契約だろうが諾成契約だろうが、どうでもいいこと。
契約当事者間が合意していれば、なんの問題もない。
その「契約」が成立要件を満たして成立しているかどうか、などいうことは具体的に紛争があって当事者が「その事」を争わない限り、どうでもいいこと。
争われた場合には、その判断をするのは判事である。

その「どうでもいいこと」を敢えて原告が主張したら?

例えば、名古屋本の強烈な信者が、極度額=元本ということを真に受けて「あの契約は諾成契約だ」と主張したら?
それで被告のサラ金の法務担当者に切れ者がいたら?

被告のサラ金が「認める」と答弁したら、原被告間で争いのない事実となり、本件取引は諾成契約によって成立したことになる。


【双務】

そうすると、契約締結時に金銭消費貸借契約は成立したということになる。
これで原告は極度額を元本とすることができる。
一方、被告は契約締結時から元本に対する利息を受け取ることができる。
つまり、原告は実際に借りてもいない金に対する利息を支払う義務を負うことになる。

このことは当の名古屋本が書いている。

( ´∀`)つ「ある書き込み」から抜粋。
すなわち、諾成的消費貸借契約の場合には、契約締結時から利息を付することができ、貸金業者は、金員を交付せず、あるいは貸付限度額まで貸付けをせずに、利息の取得が可能となる。


と、ここで反論されることだろう。
「貸金業法施行規則11条3項」があるから、利息を受け取れないのではないか? と。

オイラはトコトン争ったら、貸金業者は利息を受け取れると思う。
何故か?
同法施行規則11条3項は、諾成的消費貸借契約の場合だから。
消費貸借契約は要物契約である。だからこそ諾成的消費貸借契約という名称を付けられている。真の意味で承諾で成立する契約ならば「諾成的」などとは付けない。
諾成契約の要素がある消費貸借契約(要物契約)だから諾成的消費貸借契約なのだ。
原告、被告ともに認めているのならば、ただの金銭消費貸借契約(諾成契約に基づく)だ。

しかも…。
中断スレにありがちな長期の分断、つまり完済して契約を放置して数年というもの。この数年にも利息が発生する。
当然だ。少なくとも「当然だ」とオイラは思う。
貸主には「要請があったら、貸さなければならない」という債務がある。ただ借主から要請がないだけで、待機してキチンと債務を履行している。
借主だって債務を履行しなければならない。
それが双務契約。


【リスク説明義務違反】

名古屋本というものは、トンデモナイ欠陥本だ。
借主を焚き付けるのならば、ここまでのリスクも説明するべきだ。

訴訟においては、自己に不利なことは主張しなくてもいい。
これは真理だ。
だが、しかし、名古屋本を読んだ人には名古屋本の著者はメリット、デメリット説明する義務はないのか?
少なくとも法の専門家たる弁護士が書いたのなら、説明義務はあるのではないか?
これは「正確」を期する専門職のすることではない。


【甘え】

自分の義務は秘して、権利だけ主張する。

「訴訟においては、自己に不利なことは主張しなくてもいい。」これとは無関係だ。少なくともオイラはそう思う。

自分の権利だけ振りかざし、義務には目もくれない。
被害者意識だけを増大させ、いたずらにサラ金を批難する。

こういった「甘え」を弁護士が増長させている。
オイラにはそう思えてならない。


オイラが持っている「名古屋本」は第2版である。
平成18年2月16日 第1刷発行。
平成19年4月 5日 第4刷発行。
定価3000円。
発行 株式会社 民事研究会。

株式会社・・・。

はて?
法人の目的は「利潤の追求」ではなかったか?
利潤の追求については、サラ金と民事研究会とどこがどう違うのだ?

オイラが瀧センセより地獄の八つ裂き先生のほうがマシだ、と言うのは目的がハッキリしているからだよ。
弁護士など(「など」だ)所詮、サービス業に過ぎない。
「社会正義のために尽力しています」というホワイトナイトより、「金のために頑張りマスッ!」という守銭奴のほうが信用できる。
WHITE KNIGHTS、正義の味方。。。こんな胡散臭いものはない。


名古屋本。在り方に疑問を感じずにはいられない。

邦題:風のマジック


「もっと貴方の権利はある」「思い出せ、もっともっと酷い目に合わされた筈だ」
そう耳元で魔法をかけるのは止めたほうがいい。
オイラは時効案件でも過払い金は返還されて当然だと思っている。
しかしながら、過払いで一番良くないのは、こういう弁護士の姿勢ではないのだろうか? と最近思う。









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