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控訴審第2準備書面

第1 被控訴人の主張についての反論

被控訴人提出控訴準備書面(1)記載の【 被控訴人の主張 】について以下のとおり反論する。

1 総論について
1)原判決の判断順序の不当について
被控訴人は「遺漏なく判断がなされていれば順序の如何にかかわらず判断の相当性に影響はないものと考えられる。」と主張するが, 控訴人としては一部認め, 一部争うと言わざるをえない。
確かに被控訴人の主張するとおり, 「遺漏なく判断がなされていれば順序の如何にかかわらず判断の相当性に影響はないものと考えられる」のだが, 被控訴人の主張は単なる一般論に過ぎず, 一般的には正しいのではあるが, 不幸にして原判決においては当てはまらず, 原判決の判断順序は不当と指摘せざるをえない。
控訴人は原審において, 主位的請求に不法行為に基づく損害賠償の請求を, また, 予備的請求に不当利得の返還請求をしたのであるから, 原審は主位的請求が認められない場合において, はじめて, 予備的請求の審理をするのが原則である。
当然, 順序という概念をもって審理にあたるべきであり, 言い換えるのならば, 主位的請求の審理をし尽くした後に予備的請求の審理を開始するべきであった。
しかしながら原審は判断順序を見誤り, 枝葉末節に過ぎない争点を審理することにいたずらに時間を費やした。残念なことに, 控訴人の原判決の判断順序の不当という指摘は正に正鵠である。
原告である控訴人の主位的請求の判断を後回しにし, 被告の主張, それも数ヵ月後に提出された準備書面(2)で展開された主張を争点(1)に据えた原審の判断は誤りであるといわざるをえない。
2)裁判例に対する検討を欠くこと
被控訴人の「また, どの裁判例を検討するかは, 判断に必要な範囲で裁判所が考えるものであって, 当事者が触れる裁判例すべてについて言及し, 検討しなければならないというものではない。」という主張についても一部認め, 一部争うと言わざるをえない。
確かに被控訴人の主張のとおり, 裁判所の自由な心証の確保のためにも「どの裁判例を検討するかは, 判断に必要な範囲で裁判所が考えるもの」であるべきだが, 少なくとも審理を求める者が最高裁判例を引き合いに出した場合, 裁判例すべてについて言及し, 検討しなければならないと反論せざるをえない。
裁判所が結果といえども, 最高裁判例を無視するということは次の2点から許されるべきではない。
一点目は最高裁判例違反を助長蔓延させる愚へと繋がる恐れがあるから。
二点目は審判を委ねられたといえども, 裁判所は公僕に過ぎないのであるから, 審理を求める者に対しあまりに不誠実であるという指摘を免れないから。
控訴人は原判決は最高裁判例違反の結果なされた判断であると指摘せざるをえない。
また, 被控訴人は「したがって, 平成19年6月7日の判決を直接引用してはいなくても, 最高裁平成20年1月18日第二小法廷判決を引用検討することは, 間接的に平成19年6月7日の判決を引用することになるのであって」とも主張するが、失当である。
最高裁平成20年1月18日第二小法廷判決(以下, 「20.1.18 判決」という。)の具体的事案は基本契約1と基本契約2との間に分断された約3年の期間がある事案である。以下、20.1 18 判決文から抜粋する。「しかし,本件においては,基本契約1に基づく最終の弁済から約3年間が経過した後に改めて基本契約2が締結された」
また, 平成19年6月7日最高裁判決(以下、「19.6.7 判決」という。)は, ほぼ同時期に並行して存在していた2つの契約, 「Aカード」及び「B」であり, 本件訴訟の2件の継続的金銭消費貸借契約であるところのJUカード契約, アメニティカード契約, 及び, 20.1.18判決における基本契約1, 基本契約2, 及び, 19.6.7 判決におけるAカード及びBを比較精査する限り, JUカード契約, アメニティカード契約はそれぞれAカード及びBと同じ内容の契約である。
したがって, 本件訴訟において, 19.6.7 判決を比較検討することにはなんらの意味もない。
さらに言うなら, 19.6.7 判決は, 「原審は,前記事実関係の下において,本件各取引はそれぞれが本件各基本契約に基づいて反復して行われた融資取引であること,本件各基本契約においては借入金の利息や返済方法等の基本的な事項が定められていること,本件各基本契約締結の際に重要な事項に関する審査は終了しており,各貸付けの際には事故発生の有無等の消極的な審査がされるにすぎないこと,貸付けと返済は利用限度額の範囲内で頻繁に繰り返されることが予定されていることなどの本件各基本契約と各貸付けの性質・関係に照らすと,本件各取引はそれぞれが全体として一個の取引であり,」と
19.6.7 判決の原審のなした事実認定を支持しており, 結果「本件各基本契約に基づく借入金の全体に対して行われるものと解されるのであり,充当の対象となるのはこのような全体としての借入金債務であると解することができる。」と判示している。
したがって, ほぼ同一の内容を含むとしか判断できないJUカード契約及びアメニティカード契約においても, 19.6.7 判決と同様の判断がなされることは明らかである。
さらにさらに言うのならば, 紛争当事者双方が互いに自己に有利な最高裁判例を主張しているのに, 一方の掲げた判例のみを引用検討することは公正公平の原理に反する。

2 取引の個数と相互充当の可否について
1)被控訴人は縷々主張するが, 失当である。
再三述べてきたことだが, 本件訴訟において 20.1.18 判決を照らし合わそうとするのには無理がある。
20.1.18 判決の原審の具体的事案と 19.6.7 判決の原審の具体的事案とを比較精査するのならば, 本件訴訟の具体的事案に関しては 19.6.7 判決の具体的事案とほぼ同じ内容であると指摘せざるをえない。
したがって, 照らし合わせるのならば 19.6.7 判決であり, 自己に有利な結果をもたらすことを期待して, 20.1.18 判決を主張する被控訴人の論旨は正当性を保持しえない。
2)被控訴人の「基本契約が締結されていない」という趣旨の主張は失当である。
控訴人においては, この「基本契約が締結されていない」という被控訴人の主張は錯誤によるものとして撤回することを希望せざるをえない。
基本契約が締結されているからこそ, ATMを利用して借主は金銭を貸借できるのであって, 基本契約が締結されていないのであるならば, 貸主は, 借主の借入及び弁済の都度, 記載漏れのない完全無欠の17条書面及び18条書面をすべて発行せざるをえなくなる。
また, 利息制限法所定の利息を超過する部分の利息を受領する都度, 借主が任意であったことを確認しなければならなくなり, これは本件訴訟においても例外ではない。
では, はたして被控訴人が記載漏れのない完全無欠の17条書面及び18条書面をすべて発行し, なおかつ, 借主である控訴人のATMを利用したすべての弁済において、
いわゆる「みなし弁済」に関して任意であったことを確認することが可能であっただろうか。
また, 許可業者である被控訴人が基本契約が締結されていない取引を反復継続して行ってきたとは社会通念上考えられない。
控訴人は, 被控訴人の「基本契約が締結されていない」という趣旨の主張は錯誤によりなされた主張であると信じたい。
3)以下, 被控訴人は縷々主張するが, すべて失当である。
最高裁判例を, その原審の具体的事案から精査検討した場合, 本件訴訟に照らし合わせるべき最高裁判例は19.6.7 判決がもっともふさわしく, 被控訴人の主張は採用するに値しないと断じざるをえない。

3 相殺の抗弁について
認める。被控訴人の主張のとおりであり, 控訴人の主張は失当であった。

4 不法行為の成否について
1)被控訴人の「被控訴人は, 「請求等被控訴人の行為の時点」で貸金業法43条1項の適用がなかったことを認めるが故に, 主張立証しないのではない。」という主張には全くもって合理性がない。
被控訴人が貸金業法43条1項の適用に関する主張をしていないことに関しての, 被控訴人の意思, 意図は本件訴訟には何ら関連性はなく, ただ被控訴人が貸金業法43条1項の適用に関する主張立証をしなかったという事実が残るだけであり, この貸金業法43条1項の適用に関する主張立証をしなかったという事実は客観的に見た場合, 本件訴訟の2件の継続的金銭消費貸借契約(すなわち, JUカード契約及びアメニティカード契約のことであるが)については, ともに契約締結時点からみなし弁済の規定は遵守されていなかったと判断されることが社会通念上ふさわしいと指摘せざるをえない。
また, JUカード契約及びアメニティカード契約はともに約定利率は利息制限法で定められた利率を超過する利率であり, このような利息制限法を超過する利息を受領することが法的に許されるのは, いわゆるみなし弁済の規定を遵守した場合にだけ限られる。
この理は揺らがない。
個々の裁判の具体的事案の詳細については, 被控訴人主張のとおり「その判断基準は, あくまで「本件訴訟における弁論の時点」までの判例の集積, 学説に照らしてなされるので」あろうが, 利息制限法を超過する利息を受領することが法的に許されるのは, いわゆるみなし弁済の規定を遵守した場合にだけ限られる。
この理だけは決して揺らがない。
したがって契約締結当初から貸金業法43条1項の適用を受けられない契約において, 強行法規であるところの利息制限法超過の利息を請求受領し続けてきた被控訴人の行為は著しく貸金業法及び利息制限法に違反する行為と指摘せざるをえない。
2)最高裁平成21年9月4日第二小法廷判決(以下, 「21.9.4 判決」という。)が述べる「貸金業法43条1項の適用要件の解釈につき, 下級審裁判例の見解は分かれていて, 当審の判断も示されていなかったことは当裁判所に顕著であって」という事情は正に正鵠を射てはいるが, 契約締結当初から, 全く貸金業法43条1項の適用を受けられない契約において利息制限法超過の利息の請求受領を続けてきた被控訴人の行為を許す免罪符とすることはできない。
百歩譲って被控訴人が貸金業法43条1項の適用要件を満たしていると誤認した特段の事情があったとしても, 誤認という過失により, 貸金業の許可業者である被控訴人が強行法規である利息制限法及び貸金業法に違反し, 控訴人に損害を与えたことになるので不法行為は成立すると指摘せざるをえない。
したがって被控訴人の「本件において貸金業法43条1項適用の主張立証としていなくても, それをもって直ちに被上告人が上記過払金の発生以後, 貸金債権が事実的, 法律的根拠を欠くものであることを知りながら」等に当たるとは認められない。」という主張には理由がない。
3)「21.9.4 判決」が述べる「貸金業法43条1項の適用要件の解釈につき, 下級審裁判例の見解は分かれていて, 当審の判断も示されていなかったことは当裁判所に顕著であって」という事情はただ単に裁判例の蓄積不足に起因するものである。
被控訴人の言を引用拝借させていただく「その判断基準は, あくまで「本件訴訟における弁論の時点」までの判例の集積, 学説に照らしてなされるのである」ので, 被控訴人を巡る状況についての判断も被控訴人の期待とは裏腹に一変する可能性は否定できない。
4)契約当初から被控訴人が貸金業法43条1項を遵守する意思などなかったことは明白である。したがって, 過払い金が発生した時点から貸金業法及び利息制限法に違反していたこととなり、本件取引について不法行為と認められるに充分な期間であると指摘せざるをえない。
さらに言うなら, 期間の長短をもって不法行為の成否を左右することは合理性を持たない。ある法に関して, 違反しているのか, 違反していないのか, ただそれだけの判断を控訴人は裁判所に求めているだけである。
例えば刑事事件においては罰則の大小が犯罪の行われた期間の長短及びその他の要因により決定されるのだろうが, 本件訴訟については期間の長短をもって不法行為の成否の判断材料にすることは弱者救済を立法趣旨とする利息制限法との整合性が保てなく, 結果, 強行法規であるところの利息制限法を裁判所自らが踏みにじることにもなりかねない。
当然許されることではない。
5)被控訴人は「過払金の存在は常に固定的なわけではなく」「被控訴人も、貸金債権が存在しないことを明確には認識し得ず」と主張するが, 被控訴人は貸金業の許可業者であるので, 業に関して, あまりに杜撰との指摘は免れない。
さらに言うなら, 被控訴人の杜撰な態度は強行法規である利息制限法超過の利息を受け取るに値するとは到底考えられない。
6)被控訴人は「前掲 21.9.4 判例の事案についても平成18年1月18日以降にも受領の事実が認められるが, それについても, 同判例は不法行為を認めていない。」とあたかも最高裁判所が平成18年1月13日判決以降の過払金の受領についても不法行為を認定しないかのような主張をしているが失当である。
21.9.4 判決の具体的事案は昭和55年11月12日に締結された基本契約に基づいており, 貸金業規制法は昭和58年11月1日に施行されているので, 21.9.4 判決の具体的事案に関しては貸金業規制法附則6条1項により, みなし弁済規定の適用の余地などない。
したがって過払金の発生時期, 当時のみなし弁済の要件に関する下級審判決の趨勢, 最高裁判決の有無など何の関係もなく, 契約締結当初から利息制限法超過部分の利息の請求並びに受領は不法行為と認定されて然るべしである。
このことは当の 21.9.4 判決に照らし合わせても整合性を保ち, なんら揺らがない。
ただたんに 21.9.4 判決の上告人が貸金業規制法附則6条1項に基づいた主張をしなかっただけと類推するのが社会通念上ふさわしく, 同様に平成18年1月13日判決以降の過払金の受領についても 21.9.4 判決の上告人が不法行為に該当する旨の主張をしなかっただけである。
したがって, 被控訴人の「平成18年1月18日以降にも受領の事実が認められるが, それについても、同判例は不法行為を認めていない。」とあたかも最高裁判所が期限の利益喪失特約条項の記載のある契約書を使用した契約においては平成18年1月13日判決以降の過払金の受領についても不法行為を認定しないかのような主張には理由がない。

第2 控訴人の主張
被控訴人の主張に対する反論において, あらかた出尽くしたので割愛する。

第3 結句
被控訴人の当事者意識の欠如及び許可業者としての遵法精神の志の低さについて, 控訴人はもはや怒りを通り越し, ただただ呆れるばかりである。
御庁におかれましては早期に公正公平な判断がなされますことをお願い申し上げます。
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