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ロクデナシ!!

Bad AApple

流れてく 時の中ででも 
気だるさがほら グルグル廻って
私から離れる心も見えないわ そう知らない

自分から 動くこともなく
時の隙間に 流され続けて
知らないわ 周りのことなど 私は私それだけ

夢見てる?何も見てない?
語るも無駄な 自分の言葉
悲しむなんて 疲れるだけよ
何も感じず 過ごせばいいの
戸惑う言葉 与えられても
自分の心 ただ上の空
もし私から 動くのならば
すべて変えるのなら 黒にする

こんな自分に 未来はあるの?
こんな世界に 私はいるの?
今切ないの? 今悲しいの?
自分のことも 解からないまま
歩むことさえ 疲れるだけよ
人のことなど 知りもしないわ
こんな私も 変われるのなら
もし変われるのなら 白になる

流れてく 時の中ででも 
気だるさがほら グルグル廻って
私から離れる心も見えないわ そう知らない

自分から 動くこともなく
時の隙間に 流され続けて
知らないわ 周りのことなど 私は私それだけ

夢見てる? 何も見てない?
語るも無駄な 自分の言葉
悲しむなんて 疲れるだけよ
何も感じず 過ごせばいいの
戸惑う言葉 与えられても
自分の心 ただ上の空
もし私から 動くのならば
すべて変えるのなら 黒にする

無駄な時間に 未来はあるの?
こんな所に 私はいるの?
私のことを 言いたいならば
言葉にするのなら 「ロクデナシ」
こんな所に 私はいるの?
こんな時間に 私はいるの?
こんな私も 変われるのなら
もし変われるのなら 白になる

今夢見てる? 何も見てない?
語るも無駄な 自分の言葉
悲しむなんて 疲れるだけよ
何も感じず 過ごせばいいの
戸惑う言葉 与えられても
自分の心 ただ上の空
もし私から 動くのならば
すべて変えるのなら 黒にする

動くのならば 動くのならば
すべて壊すわ すべて壊すわ
悲しむならば 悲しむならば
私の心 白く変われる?
貴方のことも 私のことも
全てのことも まだ知らないの
重い目蓋を 開けたのならば
すべて壊すのなら 黒になれ!!!


【知らないわ 周りのことなど 私は私それだけ】

2ちゃんの書き込み↓

257 :名無しさん@お腹いっぱい。:2011/10/10(月) 21:56:33.56 ID:C5LLL4KY0
>>246
その「正義」を妨げるんだから失格。

裁判官から見たらどう考えても不法行為より不当利得の方が妥当なんで
主位的請求却下、予備的請求認定という判決になる。

ということは
1 無駄な論点に時間を取られて裁判所と依頼人と被告に迷惑(こっちはわりとどうでもいい)
2 不法行為構成を否定する裁判結果のみが積み重なって
  以後に本当に不法行為で争う人が不利になる(マジで大迷惑)

知らんがな。
「以後に本当に不法行為で争う人が不利になる(マジで大迷惑)」
そーかも知れんが。。。
知らんがな。。。
どこぞでも書いたが、オイラは右と決めたら右真っ直ぐ。
突き当たりまで逝く!


【語るも無駄な 自分の言葉】


控訴理由書兼第1準備書面

平成22年12月8日付けで御庁に提出済みの控訴状について民事訴訟規則第182条のとおり控訴の理由を述べるとともに, 後段にて控訴人の主張を述べ, 本書面をもって第1準備書面とする。

第1 控訴の理由
原判決は, 控訴人の主位的請求である損害賠償の請求及び予備的請求である不当利得返還の請求につき, これらの請求を一部却下しているが, この判決は誤りであり取消を免れない。以下に理由を述べる。
1 争点の誤認定
 原審の成した本件訴訟における争点の洗い出しには重大な誤りがある。以下, 説明する。
 原審は原判決文中「第2 事案の概要 2 争点及びこれに対する当事者の主張」において本件訴訟の争点をそれぞれ, 「争点(1) (振込手数料, 時間外手数料及びカード年会費の支払は被告に対する利息の弁済に当たるか)」, 「争点(2)(アメニティカード取引とJUカード取引とは一個の取引か)」, 「争点(3) (相殺の抗弁について)」, 「争点(4) (被告につき不法行為が成立するか)」, 「争点(5)(被告は悪意の受益者に当たるか)」, 「争点(6) (過払利息の充当)」と認定しているが, この認定は誤りである。
原審が認定した「争点(1)(振込手数料, 時間外手数料及びカード年会費の支払は被告に対する利息の弁済に当たるか)」(以下, 「争点(1)」という。)は, 本件訴訟においては被控訴人が準備書面(2)上で展開してきた主張であり, また, 本件訴訟が, 控訴人が主位的請求に不法行為に基づく損害賠償請求権を行使し, 控訴人が被った損害の賠償と慰謝料とを求める趣旨のものであることと比較すると, 争点(1)は枝葉末節の争点に過ぎないという指摘は免れず, 争点(1)を持って原判決の当初に据え, あたかも審理を尽くしたかのように結審させた原審の判断は容認することはできない。
また, 民事訴訟においては, 勝訴敗訴が終局的には裁判所が認めるところの金員を「支払え」「支払わなくてもよい」という結論にしか帰結することがないのであるから, 民事訴訟における勝訴敗訴は, いわば「原被告間で移動する金銭の多寡」でしかないと言える。そこで, 原被告の被る利益不利益という側面から争点(1)及び「 争点(4)(被告につき不法行為が成立するか)」(以下, たんに「争点(4)」という。)を精査比較した場合, 争点(1)を争うことにより原被告が得失する金員は多くとも数万円の域を出ないが, 争点(4)を争うことにより原被告が得失する金員は最大で60万円に及ぶことすらある。
 したがって争点(4)は本来ならば最優先されるべきであり, 枝葉末節にすぎない争点(1)を原判決の当初に据えた原審の判断には誤りがあると指摘せざるを得ない。
2 最高裁判例違反について
 原審は以下に説明するとおり, 2つの最高裁判例に違反しており, 容認することはできない。
1) 平成18年1月13日最高裁判決についての判例違反
 控訴人が原審において提出した第2準備書面の中で主張した平成18年1月13日最高裁判決(以下,「18.1.13 判決」という。)を骨子とした主張であるが, 原審は何ら審理することなく, 原審判決文において「その他, 原告は, 縷々主張するが, 独自の見解であって, 採用することができない」としか判断していないが, このような原審の判断は到底容認することはできない。
当該18.1.13 判決は以下のように判示している。(重複するが、敢えて引用する。)
「本件期限の利益喪失特約の下で,債務者が,利息として,利息の制限額を超える額の金銭を支払った場合には,上記のような誤解が生じなかったといえるような特段の事情のない限り,債務者が自己の自由な意思によって制限超過部分を支払ったものということはできないと解するのが相当である。」
したがって, 18.1.13 判決に則るのならば, 平成18年1月13日乃至, 遅くとも 18.1.13 判決が既判力を持ち得た以降は期限の利益喪失特約条項のある契約書を従前通り使用したままでは, いわゆるみなし弁済の規定により認められていた制限超過部分の利息の受領は「上記のような誤解が生じなかったといえるような特段の事情のない限り」許されることではないと解するのが相当である。しかしながら, 原審は18.1.13 判決には一切触れていない。控訴人は最高裁判例を黙殺したまま成された原審の判断を到底容認することはできない。
 さらにいうなら, 原審は, 制限超過部分の利息の受領と不法行為との関連性についての判断について, 十分な審理を尽くしたとはいえず, むしろ, 当然成されるべき審理すら避けていたと断じざるを得ない。控訴人がこのように指摘するのも, 原審は本来最優先させるべき争点, すなわち, 「JUカード契約締結当初からみなし弁済の規定を遵守せずに利息制限法超過の利息を受領することを期待したという行為が不法行為である」のか, ないのか, また, 「平成18年1月13日以降の利息制限法超過部分の利息の受領は貸金業法43条及び利息制限法に抵触している」のか, いないのか, さらに「平成18年1月13日以降の利息制限法超過部分の利息の受領」は不法行為に該当するのか, しないのか, 以上一切判断していないからである。
このような原審の姿勢は公僕として任務怠惰であると断じざるを得ない。
2) 平成19年6月7日最高裁判決についての判例違反
 原審は平成19年6月7日最高裁判決(以下, 「19.6.7 判決」という。)についても一切触れようとはしていない。
 19.6.7 判決に鑑みるのならば, 事実認定において本件訴訟の2件の継続的金銭消費貸借契約,(すなわち、JUカード契約及びアメニティカード契約のことであるが)は当然のように一連一体と判断されて然るべきである。しかしながら, 原審は当該19.6.7 判決についてはなんら触れていない。最高裁判所より下級審であるところの地方裁判所において, 最高裁判決に沿わない判断を成すことは決して許されることではなく, 万が一, 最高裁判例に相反する判断を許したのならば司法の秩序が崩壊することにも繋がりかねない。
 また, 百歩譲って, 当該最高裁判決に抗い, 一連一体の契約でないと判断するのならば, 一連一体の契約でないと判断せざるをえなかった理由を明らかにすべきである。
 控訴人は第2準備書面において, JUカード及びアメニティカードが19.6.7 判決における「Aカード」及び「B」にそれぞれ対応していること, 並びに, 当該最高裁判例の上告人が本件訴訟の被控訴人 株式会社オリエントコーポレーション当人であることも主張した。したがって, 本件訴訟と19.6.7 判決とを比較, 精査する限り, 原審の成した判断は最高裁判決に違反していると指摘せざるを得ない。
3 事実誤認について
 原審は, 事実認定において「(なお,原告は,以下の弁済に係る過払金は本件請求に含めていない。)」と認定しているが誤りである。控訴人は平成22年10月吉日以降の弁済についても過払金の請求権を放棄する旨の意思表示などしていない。訴状並びに準備書面からも明らかなとおり, 提出書面には請求権の放棄等の意思表示は一言もない。また, 控訴人提出第3準備書面においても説明したとおり, 控訴人と被控訴人とは本件訴訟を平和的かつ司法の場を借りることなく解決すべく和解交渉をしてきたが, その交渉過程において, 被控訴人が提出した「御連絡」と称する和解案があり, その和解案本書及び添付された計算書(以下, 併せて「和解案」といい, 甲証5号として提出する。)にも明らかであるとおり, 被控訴人すら, 控訴人が平成22年10月吉日以降の弁済についての過払金の請求を放棄したとは考えていない。本件で争われている2件の継続的金銭消費貸借契約が一連一体の取引であると判断された場合, 過払金元金は最終の弁済日であるところの平成23年3月14日時点で89万5613円となり, 訴状記載の請求金額88万1682円との差額が発生するが, 控訴人においては, 敢えて訴額の拡張を行い訴訟全体に時間をかけるよりは紛争の短期解決を望んだためである。
また, 請求の拡張を申し出なくても, 予備的請求である不当利得返還の請求にはいわゆる締め日のような記載はなく, 控訴人が第3準備書面添付の追加の引き直し計算書(甲証3号及び甲証4号)を提出した時点で最終の過払金の入金の日を基準として計算, 請求されるのは当然のことであり, したがって訴状記載の請求金額88万1682円までは理由がある。また, このことは被控訴人においてすら当然のことと考えていたことは容易に推認される。結果, ただ一人原審のみが平成22年10月27日以降の請求を放棄したものと誤認したと指摘せざるを得ない。
しかしながら, 原審のこのような事実誤認の責は控訴人が請求の拡張を申し出なかったことも一因であり, また, 原判決文が甲証3号及び甲証4号になんら言及していないことからも, 控訴人がなんらかの理由で甲証3号及び甲証4号を提出していなかった可能性も否定できないので, 本書面とともにあらためて甲証3号及び甲証4号を再提出する。
敢えて重ねていうが, 控訴人は平成22年10月27日以降の過払金の返還の請求を放棄・断念する意思はなく, 原審が本件請求に含めていないと判断するのならば, 控訴審において請求の拡張を申し出るものである。
 しかしながら, 現状の, いわゆる過払金返還請求訴訟が如何に司法の場を疲弊させているかという現実に対し, 最も近い立場にいるはずの原審が, 過払金の返還を請求する者に対して, さらに別訴を惹起させるかのような判断をしたことは到底容認できるものではない。
4 法解釈の誤りについて
 原審は「争点(3) (相殺の抗弁について)」について「また, 仮に, 時期及び債権債務の特定がなされたとしても, 後述のとおり(別紙「利息制限法に基づく法定金利計算書2」及び「利息制限法に基づく法定金利計算書3」参照),アメニティカード取引, JUカード取引のいずれについても, 原告の被告に対する債務は弁済により消滅していることが明らかであるから, 相殺の意思表示の時点で受働債権が存在せず, 相殺をすることができない(大判大正4年4月1日民録21 418頁参照)」と判断しているが誤りである。相殺には「遡及効」が認められており, 相殺の意思表示の時点より過去に遡り, 相殺適状に至った時期を特定し, その時点で自働債権と受働債権との特定がなされた場合ならば相殺をすることができる。以下, 民法506条を引用する。
「民法506条
相殺は、当事者の一方から相手方に対する意思表示によってする。この場合において、その意思表示には、条件又は期限を付することができない。
2 前項の意思表示は、双方の債務が互いに相殺に適するようになった時にさかのぼってその効力を生ずる。」
したがって, 原審の「アメニティカード取引, JUカード取引のいずれについても, 原告の被告に対する債務は弁済により消滅していることが明らかであるから, 相殺の意思表示の時点で受働債権が存在せず, 相殺をすることができない」という判断は誤った法解釈を基に成されていると指摘せざるを得ない。何故ならば, 相殺適状に至った時期を控訴人の被控訴人に対する債務が弁済により消滅する以前の時期を特定するといった条件下では相殺をすることができるからである。
また, 「相殺適状に至った時期と債権債務の特定を欠く」という指摘も誤りである。控訴人は第4準備書面において「本件取引においても互いに相殺していけば, 結果, 原告が提出した一連一体の引き直し計算と同じ金額の過払金となり, 」と主張しており, 「相殺すれば」とは表現していない。以下, 一例を挙げて説明する。原判決文別紙「利息制限法に基づく法定金利計算書2」(以下, 「計算書2」という。)原判決文45頁40段目, 平成11年8月27日に過払金が5290円発生しているが, 同年同月同日の原判決文別紙「利息制限法に基づく法定金利計算書3」(以下, 「計算書3」という。)原判決文50頁38段目, 借入残債務が9万5002円存在している。この5290円の過払債権と9万5002円の借入残債務とを相殺するにあたり, 相殺適状の時期は平成11年8月27日となるが, この相殺を平成23年9月26日に宣言しても, 相殺の遡及効が認められている限り, この相殺は原審の何らの関与も許さず, できることになり, このように過払債権発生と同時に借入残債務と相殺していけば一連一体の引き直し計算の結果と同じである。
 したがって, 原審の「相殺適状に至った時期と債権債務の特定を欠く」という判断は控訴人の主張を咀嚼できずに成された誤った判断であると指摘せざるを得ない。
よって, 原審の, あたかも被控訴人提出準備書面(4)の抜粋引用のような「争点(3) (相殺の抗弁について)」において成された判断には何らの根拠もなく, 「原告の相殺の抗弁は理由がないことが明らかである」という判断には理由がないと指摘せざるを得ない。
5 民事訴訟法への抵触について
 原審の口頭弁論終結日は平成23年9月吉日であるが, 被控訴人から準備書面(4)が提出されたのも同年同月同日である。このような口頭弁論期日当日になされた主張に対して反論する時間などないことは社会通念上明らかである。控訴人においても「相殺主張に対する反論」に対する再反論の機会は与えられて然るべしであり, 控訴人提出第4準備書面において指摘するとおり「第3回口頭弁論及び第4回口頭弁論がそれぞれ同年6月吉日及び8月吉日に開かれている」が「被告は原告側第2準備書面に対して何ら反論していない。」のであり, その後, 被控訴人が主張してきたのは同年9月15日提出の準備書面(3)である。したがって, 控訴人が第2準備書面を提出した同年6月16日以降同年9月15日まで約3ヶ月, 被控訴人は紛争解決の努力をしなかった。
 一歩譲って, 訴外の和解について交渉をしていたという事実を汲み上げたとしても, 和解案の提出は同年7月吉日であり(甲証5号)約2ヶ月、本件訴訟を放置していたと指摘せざるを得ず, そのような被控訴人が口頭弁論終結日に提出してきた準備書面を採用するということは, 事実上の訴訟の遅延行為に加担し, これを蔓延させる愚挙と断じざるを得ない。
したがって, 民事訴訟法を遵守し公平公正な判断を成すべき立場の裁判所であるところの原審が民事訴訟法を踏み躙るような判断を成したことは到底容認できることではない。
6 経験則違反について
 原審の「(なお,原告は,以下の弁済に係る過払金は本件請求に含めていない。)」との事実認定は経験則に違反していると指摘せざるを得ない。過払金の返還に際し, 訴訟まで起こした者が法的理由の存在しないことが明白な金員の返還を請求しないとは社会通念上考えられない。原審の判断はもはや裁判所の成した判断とは容易に信じることができない。

第2 控訴人の主張
1 2008年3月27日名古屋高等裁判所判決について
 2008年3月27日名古屋高等裁判所判決(以下,「20.3.27 名高裁判決」という。甲証6号として提出。)は以下のように述べている。
「そして,この間,昭和58年11月1日に貸金業法が施行されているが,附則6条1項では,貸金業者がこの法律の施行前に業として行った金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約に基づき,この法律の施行後に,債務者が利息として金銭を支払ったときは,当該支払についてはみなし弁済に関する同法43条1項及び2項の規定は適用されないとされていること,その以前から,利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときの元本への充当や返還請求に関する最高裁判例(最高裁昭和39年(オ)第1151号同年11月18日大法廷判決・民集18巻9号1868頁,最高裁昭和41年(オ)第1281号同43年11月13日大法廷判決・民集22巻12号2526頁)がすでに存していたこと,本件訴訟において,被控訴人は貸金業法43条1項の適用に関する主張・立証を何ら行っていないこと等を併せ考えると,被控訴人は,本件において過払金が発生した時点で,控訴人からの以後の支払が,本来はもはや弁済義務のないものであることを認識し,その後は,控訴人が弁済義務のないことを知らずに支払を続けていることを認識しながら,それに乗じて本件基本契約の定めに従った支払を請求し,これを受領してきたものということができる。このような被控訴人の行為は,上記のとおり,その期間が20年以上の長期にわたり,過払金の額も多額に及んでいることをも考慮すると,社会的に許容される限度を超えた違法なものであり,不法行為と認めるのが相当である。」
 当該名高裁判決の具体的事案はみなし弁済に関する貸金業法43条1項及び2項の規定以前の取引であるが, 当該名高裁判決は「附則6条1項では,貸金業者がこの法律の施行前に業として行った金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約に基づき,この法律の施行後に,債務者が利息として金銭を支払ったときは,当該支払についてはみなし弁済に関する同法43条1項及び2項の規定は適用されないとされていること,」,「その以前から,利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときの元本への充当や返還請求に関する最高裁判例(最高裁昭和39年(オ)第1151号同年11月18日大法廷判決・民集18巻9号1868頁,最高裁昭和41年(オ)第1281号同43年11月13日大法廷判決・民集22巻12号2526頁)がすでに存していたこと,」,「本件訴訟において,被控訴人は貸金業法43条1項の適用に関する主張・立証を何ら行っていないこと」により「被控訴人は,本件において過払金が発生した時点で,控訴人からの以後の支払が,本来はもはや弁済義務のないものであることを認識し,その後は,控訴人が弁済義務のないことを知らずに支払を続けていることを認識しながら,それに乗じて本件基本契約の定めに従った支払を請求し,これを受領してきたものということができる。」と判断している。
1)貸金業法違反及び利息制限法違反について
 当該名高裁判決の理とは, 「附則6条1項」の規定に基づくのならば当該名高裁判決の具体的事案では,いわゆるみなし弁済の規定の適用外の取引であるので, 利息制限法超過部分の利息の受領は一切許されないということであり, これに反し, 利息制限法超過部分の利息の受領を続けてきたということは, すなわち貸金業法違反であり, 利息制限法にも違反しているという指摘に他ならない。本件訴訟においても被控訴人が貸金業法及び利息制限法に違反していることは明らかであるが, 原審は「原告は, 被告について利息制限法違反及び貸金業法43条違反を主張するが, これらに違反してとしても」と被控訴人が利息制限法及び貸金業法43条に違反しているのか, していないのか, 判断を明らかにしない。少なくとも18.1.13 判決に照らし合わせるのならば, 18.1.13 判決以後の制限超過部分の利息の受領は許されないのであるから, 被控訴人は利息制限法及び貸金業法に違反していると判断されて然るべきである。
2)元本充当及び返還請求について
 前出「その以前から,利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときの元本への充当や返還請求に関する最高裁判例(最高裁昭和39年(オ)第1151号同年11月18日大法廷判決・民集18巻9号1868頁,最高裁昭和41年(オ)第1281号同43年11月13日大法廷判決・民集22巻12号2526頁)がすでに存していたこと,」本件訴訟以前にも「利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときの元本への充当や返還請求に関する最高裁判例(最高裁昭和39年(オ)第1151号同年11月18日大法廷判決・民集18巻9号1868頁,最高裁昭和41年(オ)第1281号同43年11月13日大法廷判決・民集22巻12号2526頁)」はすでに存していた。
3)貸金業法43条1項の適用に関する主張・立証について
 当該名高裁判決文から引用「本件訴訟において,被控訴人は貸金業法43条1項の適用に関する主張・立証を何ら行っていないこと」本件訴訟もまた然り。さらに言うなら, 18.1.13 判決以後の制限超過部分の利息の受領が貸金業法及び利息制限法に違反しているという控訴人の主張に対してもなんら反論しない。
4)本件訴訟への当てはめ
 以上, 当該名高裁判決を本件訴訟に当てはめた場合, 「貸金業法違反及び利息制限法違反の指摘」, 「その以前から, 利息制限法所定の制限を超える金銭消費貸借上の利息・損害金を任意に支払ったときの元本への充当や返還請求に関する最高裁判例がすでに存していたこと,」,「貸金業法43条1項の適用に関する主張・立証を何ら行っていないこと」それぞれ全く同じであるので, 当然, 本件訴訟においても「過払金が発生した時点で,控訴人からの以後の支払が,本来はもはや弁済義務のないものであることを認識し,その後は,控訴人が弁済義務のないことを知らずに支払を続けていることを認識しながら,それに乗じて本件基本契約の定めに従った支払を請求し,これを受領してきたものということができる」と判断されて然るべきである。また, 上記のような判断がなされないとしても, 少なくとも平成18年1月13日以降乃至 18.1.13 判決が既判力を持ち得た以降は「控訴人からの以後の支払が,本来はもはや弁済義務のないものであることを認識し,その後は,控訴人が弁済義務のないことを知らずに支払を続けていることを認識しながら,それに乗じて本件基本契約の定めに従った支払を請求し,これを受領してきたものということができる」と判断されて然るべきである。
5)20.3.27 名高裁判決との差異についての考察
 当該名高裁判決は「このような被控訴人の行為は,上記のとおり,その期間が20年以上の長期にわたり,過払金の額も多額に及んでいることをも考慮すると,社会的に許容される限度を超えた違法なものであり,不法行為と認めるのが相当である。」と判断しているが, 本件訴訟においては「その期間が20年以上の長期にわた」ってもいないし,「過払金の額も多額」でもない。しかしながら期間の長短及び金額の多寡により, 不法行為と認める, 認めないという判断がなされるべきではない。以下, 説明する。
 一般的に借り主が自己の過払債権の存在に気づくのは, 貸し主からの取引履歴の提供がなされ, 引き直し計算をした後であり, すなわち貸し主からの取引履歴の提供がなされない限り, 借り主は容易には自己の過払債権の存在に気づかないのであって, 取引終了乃至最終の弁済から数年経つということもあり, 不当利得返還請求権の消滅時効に係ることすらある。したがって不当利得返還請求権の消滅時効に係る事案から過払金相当額の自己の損害を賠償させるには不法行為に基づく損害賠償請求権を行使せざるを得ず, 期間の長短及び金額の多寡により不法行為の認定を左右されるのならば, その損害を一人借り主にのみ負担させ, 一方では貸し主の不当な利得を許すことに繋がり, 借り主に対しあまりにも過酷であり, 不公平の指摘は免れない。
 また, 金銭消費貸借契約においては, 資金需要に逼迫し金利を支払ってまで資金需要を満たさなければならない借り主は契約当事者でありながらも対等の立場であるとは言い難く, むしろ弱者であるとさえ言える。利息制限法は強行法規であり, その立法趣旨は弱者救済であるので, 利息制限法の立法趣旨に鑑みるのならば, 利息制限法の制限超過部分の利息の受領を唯一認める, いわゆるみなし弁済が成立しない取引については, 一切の制限超過部分の利息の受領を認めるべきではなく, これを許すのならば利息制限法の存在意義はなくなる。さらに言うなら, 本来ならば, 原理原則に則るのならば, 一日でも違反は違反であり, 一円でも違反は違反である。
 したがって期間の長短及び金額の多寡について当該名高裁判決の事案と本件取引とを比較することには利息制限法の立法趣旨を鑑みるのならば何ら意味も無く, 当該名高裁判決の具体的事案と本件取引との差異を指摘するまでもなく, 本件訴訟においても当然のように不法行為であると認定されるべきである。
6)平成21年9月4日最高裁判決は 20.3.27 名高裁判決を斥けるか
 第2準備書面及び第4準備書面にて述べた平成21年9月4日最高裁判決(以下, 「21.9.4 判決」という。)は過払金と不法行為とに関連し, 基準を指し示した最新の判決といえるが, 当該 21.9.4 判決は以下のように判断している。
「これが不法行為を構成するのは, 上記請求ないし受領が暴行, 脅迫等を伴うものであったり, 貸金業者が当該貸金債権が事実的, 法律的根拠を欠くものであることを知りながら, 又は通常の貸金業者なら容易にそのことを知り得たのに, あえてその請求をしたりしたなど, その行為の様態が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合に限られるものと解される。」
上記の 21.9.4 判決の理に鑑みるならば、20.3.27 名高裁判決の具体的事案については「貸金業者が当該貸金債権が事実的, 法律的根拠を欠くものであることを知りながら, 又は通常の貸金業者なら容易にそのことを知り得たのに, あえてその請求をし」, あまつさえその受領をし続けてきたのであるから, 「その行為の様態」は「社会通念に照らし」合わせた場合, 「著しく相当性を欠く」と 判断されて然るべきである。したがって 21.9.4 判決は 20.3.27 名高裁判決を斥けたり, 否定したりする判断ではなく, むしろ肯定する判断といえる。
 本件訴訟においても被控訴人は貸金業者でありながら「当該貸金債権が事実的, 法律的根拠を欠くものであることを知りながら, 又は通常の貸金業者なら容易にそのことを知り得たのに, あえてその請求をし」, あまつさえその受領をし続けてきたのであるから, 「その行為の様態」は「社会通念に照らし」合わせた場合, 著しく相当性を欠くのであって, 当然のように, 不法行為であるとの判断がなされるべきである。
 百歩譲って, 契約締結当初からの利息制限法所定の超過部分の利息の受領が不法行為ではないと判断されたとしても, 少なくとも 18.1.13 判決以降の過払金の受領は, 従前どおりの期限の利益喪失特約条項の記載のある契約書を使用しているのであるから, 貸金業法及び利息制限法に違反していることは明白である。また, 当該 18.1.13 判決から数年経過しているのであるから, 被控訴人はその事実を知っていたと考えるのが社会通念上合理的である。その間, なんら省みることなく, 法律的根拠の存在しない債務に対して利息制限法所定の利率を上回る利息を請求・受領してきた被控訴人の一連の行為は不法行為であると認定されるのが相当であると指摘せざるを得ない。
7)まとめ
 当該名高裁判決の理を本件訴訟に当てはめるのならば, 本件訴訟においても同様の判決, すなわち, 被控訴人の行為は不法行為と認められるべきである。
2 相殺の抗弁についての補足
 敢えて重ねて述べるが, 原審において控訴人の相殺の抗弁が理解を得られなかったのは, 控訴人が極めて簡潔に相殺適状に至った時期と債権債務の特定をしたためであると推認されるが, 控訴人においては, 万が一, 相殺適状に至った時期と債権債務の特定の詳細を述べよとの指摘を受けるのならば, 詳細について主張説明した書面を提出する意思はある。
3 結句
 「ルールを守らない者が得をする」そのような社会にしてはならないと声を大にして言わざるを得ない。

【すべて壊すのなら 黒になれ!!!】

もし私から 動くのならば
すべて変えるのなら 黒にする

動くのならば 動くのならば
すべて壊すわ すべて壊すわ


平成18年1月13日以降の取引について、
従前どおりの期限の利益喪失特約条項の記載のある契約書を使用し、
利息制限法所定の利息を超過した利息の受領は不法行為であると指摘せざるを得ない。




これが腐った林檎なりの生き方。。。
なのかな???
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