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名古屋夏の陣:原告側第4準備書面

【第4準備書面について】

構成
まず、被告の遅延行為を指摘、否定。
次に被告側準備書面(3)に対しての反論を展開。
最後、原告の主張。

細部

まず、否定については、「時機後れ」「立証なし」の2部構成。
ファイル名:第4-まず否定  
一個だけ。



反論。
アメニティとJUは一連か? について反論。(第4-第2-一連か)
当然充当。(第4-3判決、第4-第2-当然)
手数料。(第4-手数)
不法行為。(第4-反論ー不法1、第4-反論ー不法2)

原告の主張。(ファイル名:第4-原告の)

不法行為。(特段の事情)
慰謝料。
相殺。



【第4準備書面】


第1 被告の準備書面(3)について
1 主張が認められるべきでないことについて
1) 民事訴訟法第157条に基づく却下の申立て
被告の提出した準備書面(3)で述べられた主張は民事訴訟法第157条の規定によるところの「時機に後れた攻撃防御方法」であり,原告は当然却下されるべく却下を申立てる。
以下,理由を説明する。
本件訴訟における原告の主張は原告側提出の第2準備書面にてあらかた述べたが,原告が第2準備書面を提出したのは平成23年6月1○日ころであり,その後,第3回口頭弁論および第4回口頭弁論がそれぞれ同年6月2○日及び8月○○日に開かれているが,被告は原告側第2準備書面に対して何ら反論していない。
また,御庁も引直計算の入力の間違いを正した引直計算書の提出を求めるだけであり,本件訴訟の訴訟進行を客観的に見た場合,原告,被告ともに主張は出尽くしたと見るのが相当である。
原告は第3準備書面も提出しているが,被告が,原告が支払った金員を利息と手数料とに分離していないので,原告は正確な引直計算が出来ずに,2枚の計算シートに分け,その2枚の計算シートの計算結果を合算させるという複雑な手法を取らざるをえず,その過程を説明するために準備書面にて説明しているに過ぎず,準備書面というよりは証拠説明書に近い。
要約すると,第3回口頭弁論期日において原告,被告ともに主張は出尽くしていたこと,御庁におかれましては証拠の提出すら要求せず,参考資料の提出しか要求していないこと,原告側第3準備書面は主張ではなく証拠説明書であり,以上から第3回口頭弁論期日乃至第4回口頭弁論期日において,事実上,訴訟は完結していたと判断するのがふさわしい。
したがって,いたずらに訴訟を遅延させるだけの被告側準備書面(3)は取り上げるに値せず,民事訴訟法第157条に基づき却下されるべきであるので,原告は本準備書面をもって却下を申し立てるものである。
参考までに民事訴訟法第157条の該当項を抜粋する。
(時機に後れた攻撃防御方法の却下等)
第157条  当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については、これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは、裁判所は、申立てにより又は職権で、却下の決定をすることができる。

2) 立証を伴わない主張であり容認すべきでない
一歩譲って,被告側準備書面(3)は時機に後れた攻撃防御方法ではないと判断され,原告の却下の申立てが認められなかったとしても,被告側準備書面(3)で述べられた主張は認められるべきものではない。
理由は被告が自らの主張を裏付ける証拠を何ら提出していないからである。
数ある中から次の2つの具体例を挙げる。
準備書面(3)の「第1 1 (2)契約の内容」の中で被告はJUカード契約の金利を28.8%と主張するが何ら立証していない。
民事訴訟法に則った訴訟進行を弁えた者ならば,当然,JUカード契約の契約書の拡大した写しを乙証として添付すべきである。
さらにもう一点,準備書面(3)の「第1 2 (2)②について」の中で被告はアメニティカード契約の締結に際し「当然,アメニティカード契約に関する個別の与信審査を行っている」と主張するが,はたして,その事実は何の書面によって立証されるのか,なんらの立証を伴っていないではないか。
このような,被告の,立証を伴わない一連の主張はまさに「事実無根」であり退けられて当然,準備書面(3)にて述べられている主張が前提事実として採用されることが許されるわけもない。
百歩譲り,訴訟進行を著しく遅延させたことに目を瞑り,被告側準備書面(3)を,内容の正誤はさておき,民事訴訟法上有効な書面であると容認されるためには,被告自らの主張を裏付ける証拠の提出が不可欠であり,証拠の提出がなされないのならば,原告としては立証なき主張を容認することはできない。

2 第1について

1) 平成19年6月7日最高裁判決への当てはめ
被告が長々と展開する主張,すなわち,本件における2つのカード会員契約(JUカード契約とアメニティカード契約のことであるが)はそれぞれ個別の契約であり一連一体計算すべきでないという主張は失当である。
被告は「一連の取引とみることができるか否かは,契約締結時期・経緯,各基本契約の内容,返済方法,具体的取引の実態等から見て,実質的に一連の取引であるか否かが判断されるべきである」と主張しているが,失当以外のなにものでもない。
説明する。
平成19年6月7日最高裁判決(以下,原告側第2準備書面に倣い,「19.6.7 判決」という。)は2つのカード会員契約を一連一体のものであると判断した基準を次のように示している。
以下,19.6.7 判決から抜粋引用。
「原審は,前記事実関係の下において,本件各取引はそれぞれが本件各基本契約に基づいて反復して行われた融資取引であること,本件各基本契約においては借入金の利息や返済方法等の基本的な事項が定められていること,本件各基本契約締結の際に重要な事項に関する審査は終了しており,各貸付けの際には事故発生の有無等の消極的な審査がされるにすぎないこと,
貸付けと返済は利用限度額の範囲内で頻繁に繰り返されることが予定されていることなどの本件各基本契約と各貸付けの性質・関係に照らすと,本件各取引はそれぞれが全体として一個の取引であり,」
この判示は原告が原告側第2準備書面にて主張するとおりのものであり,JUカード契約に含まれている金銭消費貸借に関する契約の条項(「本件基本契約1」)とアメニティカード契約の内容(以下、「本件基本契約2」という。)は共通しており,併せて本件各基本契約とするならば,まさに原告の主張は19.6.7 判決のとおりであり,当然認められるべきである。
本件各取引はそれぞれが本件各基本契約に基づいて反復して行われた融資取引であり,本件各基本契約においては借入金の利息や返済方法等の基本的な事項が定められており,本件各基本契約締結の際に重要な事項に関する審査は終了しており,各貸付けの際には事故発生の有無等の消極的な審査がされるにすぎなかったこと,
貸付けと返済は利用限度額の範囲内で頻繁に繰り返されることが予定されていることなどの本件各基本契約と各貸付けの性質・関係に照らすと,本件各取引はそれぞれが全体として一個の取引であることは明白である。

2) 本件における前提事実において
本件の2つの契約(すなわち、JUカード契約とアメニティカード契約のことであるが)と19.6.7 判決の具体的事案における2つの契約(すなわち、19.6.7 判決文中の「Aカード」と「B」という名称のカードのことであるが)を比較検証した主張を原告側第2準備書面にて述べたが、敢えて再び述べる。
19.6.7 判決の原審での前提事実の認定は最高裁の支持するものであり,これはすなわち2つ以上の複数の契約を比較検証する際の一つの基準となり得るものである。
具体的には
ア 借入方法
イ 返済方法
ウ 借入利率
エ 利息の計算方法
オ 返済金の支払方法
この5つの要素の比較検証ではあるが,最高裁の支持する事実認定とは各々裁判所の経験則に則った基準となるべきであり,当然,原告の主張するJUカード契約とアメニティカード契約とは一連一体の契約であると判断されるべきである。

3) 立証を伴わないことについて
本準備書面中「第1 2」で述べたとおり,被告側準備書面(3)の「第1 2 (2)②について」の中で被告はアメニティカード契約の締結に際し「当然,アメニティカード契約に関する個別の与信審査を行っている」と主張するが,なんら立証しない。
立証を伴わない主張を前提事実として認定されることは容認できようはずがなく,被告の主張はまさに「事実無根」の指摘を免れない。
あたかも新たな与信審査があったかのような主張であるが,JUカード契約の申込書とアメニティカード契約の申込書を精査する限り与信審査がなされた形跡は窺われない。
さらにいうなら,JUカード契約の申込日が平成8年11月吉日であり,当日記載の勤務年数は4年,また,アメニティカード契約の申込日は平成9年1月吉日であり,当日記載の勤務年数は2年○ヶ月である。(乙2及び乙1)
これは客観的に見て正しい与信審査があったとは考えられない。
ましてや強行法規である利息制限法で定められた利息を超過する利息を収受することができるような厳格な審査があったとは到底考えられない。



2) 当然充当について
同一の貸主,借主での間の同時期に行われた複数の金銭消費貸借契約は同一の契約と判断され,当然充当される。
利息制限法第1条を抜粋引用する。

第1条  金銭を目的とする消費貸借における利息の契約は,その利息が次の各号に掲げる場合に応じ当該各号に定める利率により計算した金額を超えるときは,その超過部分について,無効とする。
1  元本の額が10万円未満の場合 年2割
2  元本の額が10万円以上100万円未満の場合 年1割8分
3  元本の額が100万円以上の場合 年1割5分

同一の貸主,借主間で同時期に行われた取引を別契約のものとするのならば,例えば同一の貸主,借主間で100万円の金銭消費貸借契約が予定されている場合に,
10万円の元本の契約を10口行えば元本100万円に対して年1割8分となり,100万円の元本の契約1口ならば利息は年1割5分となる。
結果,容易に利息制限法の潜脱が可能となる。
弱者保護を立法趣旨とする利息制限法は強行法規であるのでこのように容易に潜脱可能であることは許されることではない。
また,昭和39年11月18日大法廷判決を引用している民法491条も「債務者が1個又は数個の債務に付き」と複数の債務を視野に入れていることからも,同一の貸主,借主での間の同時期に行われた複数の契約は同一の契約と判断され当然充当されるのは判例法理として確立されている。
被告は判例の前提条件を意図的に無視し,自己の都合のよいように解釈しているに過ぎない。

4 第3について
被告は,「原告は原告がJUカード契約及びアメニティカード契約において原告が支払ったカード会費や振込手数料について,出資法改正以後は弁済額に含まれるべきである旨の主張をしている」と指摘するが,原告はそのような主張をしていない。
真逆である。
原告の主張は「原告は被告の主張を認める気は毛頭ないが,百歩譲って,改正出資法公布以降はATM利用料金及び年会費を貸主が収受することを認め,」である。(第3準備書面及び証拠説明書から抜粋)
つまり,出資法改正以後は弁済額に含まれるべきではない旨の主張であるので,まさに真逆である。
改正以前の出資法に基づけば「礼金、手数料、調査料その他いかなる名義をもつてするかを問わず、利息とみなす。」とあるのでカード会費や時間外手数料・振込手数料は弁済額に計上されて然るべしと言わざるをえない。
しかしながら,被告側準備書面(3)第3 2及び3 で述べらている主張にはまこと理があり,原告も同意せざるをえない点は認める。
被告の主張の理は認めはするが,規定は規定であるので,改正前出資法の規定に則るのならば礼金,手数料,調査料その他いかなる名義であろうが弁済額に計上されるべきであり,出資法改正後は弁済額に計上されるべきではないと指摘せざるをえない。



5 第4について
1) 被告は,「被告としては,みなし弁済が成立しないことを認めるものではないが,」と主張するが,本件取引についてみなし弁済が成立するのであれば約定の金利(すなわち利息制限法超過の利息であるが)を被告が受領するのになんら問題はない。
みなし弁済の成立不成立こそが本件訴訟の源であるので,被告のみなし弁済の成立不成立についての曖昧な姿勢は決して許されるべきものではない。
さらにいうなら被告は金融業の許可業者であるので関連法規を厳格に遵守すべき立場にいる。
そのような被告が訴訟の場においてさえ,みなし弁済の成立不成立に対して曖昧な姿勢を取り続けるというのは社会通念上決して許されるべきではない。
また,被告の「みなし弁済が成立しないということはすなわち、制限超過の利息を取得することができず,超過部分については元本に充当されることを意味するものに過ぎない」という主張は狭義では正しいが,広義では失当である。
以下,説明する。
元本に充当されていけば,いずれ元本は消滅する。
元本が消滅した後,存在しない元本に対しての利息の請求は許されるべきことではなく,存在しない元本に対しての利息の請求及び収受はいわゆる架空請求そのものでしかない。
さらに一点付け加えると,原告が被告の行為が不法行為であると指摘しているのは,みなし弁済が成立しないという事実だけではなく,契約締結当初からみなし弁済など成立しようのない契約の締結をし,なおかつ,あらためることなく利息制限法超過の利息を収受してきたいう一連の行為そのものが不法行為であると指摘しているのである。
第2 原告の主張
1 不法行為についての補足
第2準備書面において述べたが,補足するためにも再度述べる。
平成21年9月4日最高裁判例(以下,「21.9.4 判決」という。)は過払金と不法行為とに関連し,基準を指し示した判決といえる。
すなわち,「これが不法行為を構成するのは,上記請求ないし受領が暴行,脅迫等を伴うものであったり,貸金業者が当該貸金債権が事実的,法律的根拠を欠くものであることを知りながら,又は通常の貸金業者なら容易にそのことを知り得たのに,
あえてその請求をしたりしたなど,その行為の様態が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合に限られるものと解される。」と21.9.4 判決が判示しているのだが,
本件の2件の契約を照らし合わせた場合,契約締結当初から借主である原告がみなし弁済に任意であったとは到底認められず,また,貸主である原告もなんら借主がみなし弁済に任意不任意に注意すら払わない。
これは「貸金業者が当該貸金債権が事実的,法律的根拠を欠くものであることを知りながら,又は通常の貸金業者なら容易にそのことを知り得たのに,あえてその請求をした」と判断されるべきである。
また,平成18年1月13日以降,従前どおりの期限の利益喪失特約条項の記載のある契約書を使用していた場合,利息制限法超過の利息の請求及び収受は断固許されるべきではなく,21.9.4 判決に照らし合わせるのならば平成18年1月13日以降の約定での請求及び利息の収受といった一連の行為は疑う余地もなく不法行為と判断されて然るべきである。

2 相殺の宣言
本件の2件の契約であるJUカード契約及びアメニティカード契約が一連一体の契約でないと判断され,なおかつ,2件の契約相互の充当も認められないとしたら,原告は2件の契約につき互いに相殺することを宣言する。
被告側準備書面(3)において述べられているとおり,19.2.13 判決は「第1貸付け過払金の返還請求権と第2の貸付けに係る債権とを相殺する可能性があるので」と相殺を用い,同一の貸主,借主間の複数の債権債務を整理することを認めている。
本件取引においても互いに相殺していけば,結果,原告が提出した一連一体の引き直し計算と同じ金額の過払金となり,訴状記載の金額と変わらない。(ただし,手数料云々の問題は除く。)

3 慰謝料について
原告が慰謝料金60万円の支払を請求する理由は以下のとおりである。
本件訴訟が進行するのと同時に原告は本件訴訟を平和的かつ司法の場を借りることなく解決すべく和解交渉をしてきたが,原告の希望する和解条件と被告の提示する和解条件との間にあまりにも隔たりがあり和解には至らなかった。
原告の被った損害の発生原因は原告の落ち度によるものではなく,こと損害に関しては一歩も譲る道理もないが,原告が本件訴訟に対して誠意ある態度をもって接するのならば,慰謝料部分の請求を取り下げることも視野に入れ,原告側第2準備書面においては慰謝料の請求について言及しなかった。
しかしながら,本件訴訟の口頭弁論を数回重ねるにつれ,被告の誠意なき態度に触れ,あらためて怒りを覚えるとともに,本件訴訟を通じて知り得た事実(すなわち被告が提出した証拠(乙1,乙2)から発覚した事実であるが),原告と被告との間で最初に締結されたJUカード契約の契約締結時点からみなし弁済の要件など満たされるべくもないことに気付き,
原告の数年に渡る弁済が根拠のないもの,存在しない債務に対しての利息及び元本の弁済に過ぎず,被告の行為がいわゆる架空請求詐欺に類似する行為であったことをあらためて認識させられたとき,言葉では言い表せないほどの怒りを覚えた。
原告は,過払い債権の存在に気がついたときと同じ,いや,それ以上の精神的苦痛を味わった。
この精神的苦痛に対しての慰謝料は金60万円を下回ることはなく,原告としては訴状記載のとおり慰謝料金60万円の支払を求めるもの
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