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案山子戦記:上告受理申立理由書

平成21年(ネ受)第○○○号不当利得返還等請求事件
(原審 福岡高等裁判所平成21年(ネ)第○○○号)

申立人(原告) 案山子
被申立人(被告)○○フィナンシャル株式会社
同社代表者代表取締役 ○○ ○○
同訴訟代理人弁護士  △△ △△

平成21年12月24日
申立人 案山子
最高裁判所  御中

上告受理申立理由書

第1 最高裁判例違反について
1 平成18年1月24日最高裁判決
平成18年1月24日最高裁判決(第三小法廷平成16年(受)第424号 不当利得返還請求事件)は,記載内容が正確でない18条書面に対して,18条書面の交付がされたものとみることはできないと判示している。しかしながら,原審は乙5号証を18条書面として証拠として採用している。申立人が原審第2準備書面で指摘のとおり,乙5号証には,その記載事項に欠落があり,平成18年1月24日最高裁判決に則るのならば到底18条書面とは認められない。このような乙5号証に対する原審の判断には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
また,平成18年1月24日最高裁判決は18条書面の不備記載をもって,みなし弁済を無効と判示している。しかしながら,原審は,欠落項目のある乙5号証を18条書面として,証拠として採用し,法律的根拠に関してはなんら判断していない。原審が乙5号証を正当な18条書面と判断するのならば,みなし弁済が有効となり,法律的根拠が存在することになる。しかしながら,被申立人は不当利得返還請求権の消滅時効(以下「消滅時効」という。)の援用を主張してており,この主張は,被申立人自らが消滅時効の要件を満たしていることを認めていることに他ならず,過払い金を不当に利得した事実,すなわち法律的根拠を欠くこと(以下,「法的理由の不存在」という。)を自白したことであるので,
法律的根拠を欠くと自白した被申立人と,法律的根拠が存在すると判断した原審との間とで矛盾が生じることになる。経験則に則るのならば,被申立人の法的理由の不存在の自白は申立人との間でも争いがなく,事実認定されるべきであり,結果,原審の判断には誤りがあることになる。
いずれの場合にせよ,原審の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるといわざるをえない。

2 平成21年9月4日最高裁判決
申立人の,被申立人の法的理由の不存在の自白を援用する旨の主張により,法的理由の不存在は原審において判断されるべきであった。平成21年9月4日最高裁判決から抜粋「これが不法行為を構成するのは,上記請求ないし受領が暴行,脅迫等を伴うものであったり,貸金業者が当該貸金債権が事実的,法律的根拠を欠くものであることを知りながら,又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに,あえてその請求をしたりしたなど,その行為の態様が社会通念に照らして著しく相当性を欠く場合に限られるものと解される。」
以上のとおり,平成21年9月4日最高裁判決は「法律的根拠を欠くものであることを知りながら,」請求をした場合に不法行為を構成すると判示している。原審においては,被申立人自らが,過払い金が被申立人が正当に受領する法律的根拠を欠く不当利得であることを認めており,これは被申立人,申立人ともに争いのない事実である。当事者間に争いのない事実に関しては原審の判断の及ぶ限りではなく,当然事実と認定されて然るべきである。
原審には,法的理由の不存在の自白及び平成21年9月4日最高裁判決に基づいて審理する義務があるのに,平成21年9月4日最高裁判決に違反し,不作為であった。このような原審の不作為の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
また,百歩譲って,原審の判断された時点では平成21年9月4日最高裁判決は判示されておらず,原審にはなんらの影響も与えないと解したとしても,原審の判決当日は平成21年10月27日であり平成21年9月4日との日数差を鑑みた場合,原審の審理はあまりにも杜撰であったといわざるをえない。

第2 法令違反について
1 貸金業法
原審は貸金業法18条の規定の解釈を誤り,記載事項に欠落のある乙5号証を18号書面と判断したが,このような原審の判断は,貸金業法に違反する。原審の判断は到底容認できない。
さらにいうなら,契約終了の原因を契約条項第11条1項但書によるものと捉えたとしても,被申立人が提出した乙3号証の2とは貸金業法第19条で規定されている帳簿の一部(以下,「19条書面」という。)であり,本件取引の契約内容をなんら立証するものではない。
本件取引の契約内容を証明する書面とはあくまでも貸金業法第17条書面であり,被申立人が17条書面を乙証として提出し契約条項第11条1項但書と照らし合わせて,契約終了の原因を契約条項第11条1項但書によるものと判断されるべきであるので,19条書面をもって契約終了と判断したと解するのならば,原審の判断は誤りであり到底容認できない。
よって,前段で述べた18条書面(欠落があり不備ではあるが)及び19条書面,いずれに対しても原審の判断は貸金業法に違反しているといわざるをえない。
2 民事訴訟法第2条
前段の「第1 最高裁判例違反について 2.平成21年9月4日最高裁判決」で述べたとおり,申立人の,被申立人の法的理由の不存在の自白の援用についてはなんら判断されていない。このような原審の判断は公正性を欠く。
これは民事訴訟法第2条に違反する。
以下,民事訴訟法第2条から抜粋引用する。「裁判所は,民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努め,当事者は,信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない。」原審が民事訴訟法第2条に違反していることは明白である。

第3 経験則違反について
民事訴訟法第247条に基づき裁判所は自由な心証を保障されている。しかしながら,原審は,被申立人を利する被申立人の消滅時効の援用だけを採用し,申立人の,被申立人の法的理由の不存在の自白の援用を採用しなかった。訴訟においては当事者間に争いのない事実は裁判所の判断の及ぶ限りではなく,如何なる心証さえも退け,事実と認定されて然るべきである。原審の判断は,自由な心証を保障されているとはいえども,民事訴訟上の経験則に違反し,甚だ公正性を欠く判断といわざるをえない。このような原審の判断は民事訴訟上の経験則を踏み躙り,裁判所の心証だけを優先させた結果であり,到底容認できるものではない。
以上

  
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