スポンサーサイト

上記の広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。

案山子戦記:控訴審、高裁にて

【被控訴人提出答弁書】

               記
第1 控訴の趣旨に対する答弁
 1 本件控訴を棄却する。
 2 訴訟費用は1審2審ともに控訴人の負担とする。
  との判決を求める。
第2 控訴の理由に対する反論
 1 被控訴人の主張は原審で述べたとおりであり,原判決の事実摘示及び理由はいずれも正当であり,本件控訴は速やかに棄却されるべきである。
 2 消滅時効についての主張補充
  控訴人は,本件契約はいまだ終了していないと縷々主張する。しかし,本件は平成6年9月〇〇日に控訴人が金50万〇〇〇〇円を弁済して完済され(乙4),同日解約手続きが行われている(乙5)。
 したがって,平成6年9月○○日で本件契約は終了した。仮に,上記解約が認められないとしても,本件契約は,借入残高が0の状態が3年間続いた場合,その時点で自動的に期間満了とし解約されることとなっている(乙3の2・契約条項第11条1項但書)。
 したがって,遅くとも平成9年9月〇〇日には自動的解約よって契約は終了しており,本件訴訟提起日である平成21年2月〇〇日から遡って10年以上経過している。
 また,控訴人は被控訴人の消滅時効の主張が許されないとして縷々主張する。しかし,控訴人が摘示する判例はいずれも事案をことにするもので,本件訴訟には全く参照されるべきものではなく,そもそも不法行為においても消滅時効が認められている以上,本件のような過払金に基づく不当利得返還請求権に対して消滅時効が認められない理由は存在しない。
3 不法行為についての主張補充
 平成21年7月10日最高裁判例において,「平成18年判決の言い渡し日以前の期限の利益喪失特約下の支払いについては,これを受領したことのみを理由として当該貸金業者を悪意の受益者であると推定することはできない」と判示されており(乙6),控訴人と被控訴人との取引は平成6年当時のもので,そもそも悪意の受益者性が問われる時期ではなかったことを鑑みれば,被控訴人に不法行為が成立しないことは明らかである。
                  

証拠説明書

乙号証
1号証の1,平成3年12月28日作成の「貸金業規制法第19条に基づく帳簿の一部」 
1号証の2がその裏?のコピー
2号証の1,平成4年5月増額の契約書「カードローン契約書」の上に2本線で訂正、横に19条との手書きあり。
2号証の2,裏?コピー。
3号証の1,平成4年11月50万の19条の帳簿の一部。
3の2,裏コピー。
4号証,取引履歴の最後のページ「平成5年10月から完済まで」。
5号証ATMの明細と思われるものに取扱年月日9409○○とあり,今回取引内容の欄に「解約」と記されてます。
6号証,「平成21年7月10日最高裁判例」



【控訴審第2準備書面】

平成21年(ワ)第○○○号不当利得返還等請求事件
控訴人(原告) 案山子
被控訴人(被告)〇〇フィナンシャル株式会社
同社代表者代表取締役 〇〇 〇〇
同訴訟代理人弁護士  △△ △△

控訴審第2準備書面

平成21年8月○○日

福岡高等裁判所民事部 御中

控訴人 案山子


弟1 被控訴人の答弁書への反論
 1 控訴の理由に対する反論
被控訴人の反論
被控訴人の主張は原審で述べたとおりであり,原判決の事実摘示及び理由はいずれも正当であり,本件控訴は速やかに棄却されるべきである。
控訴人の意見
争う。控訴審第1準備書面(控訴理由書)(以下,「控訴第1準備書面」という。)で述べたとおり,原判決は不当であり取り消しを免れない。
2 消滅時効についての主張補充
被控訴人の反論
控訴人は,本件契約はいまだ終了していないと縷々主張する。しかし,本件は平成6年9月○○日に控訴人が金50万○○○○円を弁済して完済され(乙4),同日解約手続きが行われている(乙5)。したがって,平成6年9月○○日で本件契約は終了した。仮に,上記解約が認められないとしても,本件契約は,借入残高が0の状態が3年間続いた場合,その時点で自動的に期間満了とし解約されることとなっている(乙3の2・契約条項第11条1項但書)。したがって,遅くとも平成9年9月○○日には自動的解約よって契約は終了しており,本件訴訟提起日である平成21年2月4日から遡って10年以上経過している。
また,控訴人は被控訴人の消滅時効の主張が許されないとして縷々主張する。しかし,控訴人が摘示する判例はいずれも事案をことにするもので,本件訴訟には全く参照されるべきものではなく,そもそも不法行為においても消滅時効が認められている以上,本件のような過払金に基づく不当利得返還請求権に対して消滅時効が認められない理由は存在しない。
2) 控訴人の意見
   1. 乙証として提出された領収書兼ご利用明細書写し(乙5。以下,「ATM明細」という。)は解約の事実を証明するものではない。
  貸金業法第18条は貸金業者に対して弁済を受けた時には直ちに所定の書面(以下,「18条書面」という。)の発行を義務付けているが,被控訴人が発行したATM明細は第18条所定の要件を満たしておらず第18条書面と認めることは出来ない。
第18条所定の要件とは以下のとおりである。
ア.貸金業者の商号、名称又は氏名及び住所
イ.契約年月日
ウ. 貸付けの金額(保証契約にあっては、保証に係る貸付けの金額。次条及び第21条第2項第4号において同じ。)
エ.受領金額及びその利息、賠償額の予定に基づく賠償金又は元本への充当額
オ.受領年月日
カ.前各号に掲げるもののほか、内閣府令で定める事項
法第18条第1項第6号 に規定する内閣府令で定める事項は、次に掲げる事項(金銭の貸借の媒介手数料を受領したときにあっては、第五号に掲げる事項を除く。)とする。貸金業法規則第15条。
ア.弁済を受けた旨を示す文字
イ.貸金業者の登録番号
ウ.債務者の商号、名称又は氏名
エ.債務者(貸付けに係る契約について保証契約を締結したときに
あつては、主たる債務者)以外の者が債務の弁済をした場合に
おいては、その者の商号、名称又は氏名
オ.当該弁済後の残存債務の額
被控訴人の提出したATM明細は「チョメチョメ(山城新吾に捧ぐ)」の記載が欠けており,とうてい第18条書面と認めることは出来ない。
弁済をも立証出来ない書面を以って解約を証明することは不可能であり,またATM明細では貸主,借主ともに解約の意思表示を確認することが出来ない。よって平成6年9月○日に本件契約は終了したとは認められない。
被控訴人が提出した乙3号証の2とは貸金業法第19条で規定されている
帳簿の一部であり,本件取引の契約内容を証明する書面とはあくまでも第17条書面であるので,正当な第17条書面を乙証として提出し本件取引の契約内容を明らかにした後で契約条項第11条1項但書の存在を指摘するべきであり,第19条書面の提出を以って契約条項第11条1項但書を主張するのは認められない。
また,第19条書面ではあるが契約内容を認めることが出来ると判断されたとしても契約条項第11条1項但書は無効である。以下,控訴人の意見を述べる。
控訴第1準備書面「第1 時効について」「1 契約が終了していないことについて(終了原因の不存在)」で主張したとおり本件取引は契約終了の原因が存在しない、すなわち,すべての債務の履行の完了がなされていない。被控訴人は「本件契約は,借入残高が0の状態が3年間続いた場合,その時点で自動的に期間満了とし解約されることとなっている(乙3の2・契約条項第11条1項但書)」と契約条項第11条1項但書を以って契約終了の原因である旨主張するが,控訴人のような利息制限法及び貸金業法に疎い一般人においては取引履歴の発行を受け,法定利息に引直計算し,みなし弁済の成立要件を確認するといった一連の作業及び関連知識の学習がない限りは過払い債権が発生していることなど知る由もない。「借入残高が0の状態」という表現は借主をして「債権債務が存在していない」と誤認に導くものであり,また過払い金についても信義則に基づく告知には言及しておらず,契約条項第11条1項但書は過払い金が存在している限り到底容認できる条項内容とはいえない。
また,被控訴人が自白したとおり,本件取引において発生した過払い金を被控訴人が正当に保持する法的理由は存在しない。控訴第1準備書面でも主張したとおり法的理由が何らかの理由で消滅したとは考えられないので過払い金発生時すなわち平成6年9月○○日から法的理由は存在していなかったと考えるのが合理的である。つまり被控訴人の平成6年9月○○日から今日に至るまでの本件取引における一連の行為は釣り銭詐欺類似の行為と言わざるをえない。
これは,控訴第1準備書面でも指摘したとおり大阪高裁が被控訴人の行為を「一審被告の制限超過部分の請求や利息収受行為は,不法行為を構成するというべきである。」(大阪高判平成19年7月31日)と判断していることからも裏付けられるものである。
利息制限法は強行法規であり法定利息超過の利息の受領を一切認めてはいない。ただ唯一の例外規定として貸金業法第43条が認められているだけである。しかるに本件取引において被控訴人は過払い金発生時から法的理由が存在しないにもかかわらず過払い金を不当に保持し続けている。契約条項第11条1項但書も被控訴人の一連の釣り銭詐欺類似の行為を為すために記載された条項と言わざるをえない。強行法規である利息制限法に反して法定利息超過の利息を受領するためになされた条項は当然のように無効とされるべきである。
よって契約終了の原因は存在せず,過払い金を返還するまではすべての債務の履行の完了がなされておらず契約は終了とはならない。
3.  控訴人が控訴第1準備書面の「第1 時効について」の中の「4 消滅時効援用は権利の濫用であること」で縷々と引用した平成19年判決は被控訴人指摘のとおり過払いとは事案が異なる。それは認める。
しかしながら平成19年判決の中での「帰責性のある債務者」とは本件においては被控訴人のことであり,被控訴人は自らの帰責性をなんら省みることなく消滅時効の援用を主張している。本件は控訴人が例示した平成19年判決と基本的には同じ骨子であり,また控訴人は平成19年判決を過払い請求権へと当てはめた主張すら展開している。さらに大阪高判平成17年1月28日及び高松高判平成19年2月2日と本件と同じ過払い金返還訴訟の判決文をも例示した。大阪,高松両高裁が信義則に基づき,消滅時効の援用を退けていることは事実である。よって「本件のような過払金に基づく不当利得返還請求権に対して消滅時効が認められない理由は存在しない。」という被控訴人の主張には理由がない。
3 不法行為についての主張補充
1) 被控訴人の主張
平成21年7月10日最高裁判例において,「平成18年判決の言い渡し日以前の期限の利益喪失特約下の支払いについては,これを受領したことのみを理由として当該貸金業者を悪意の受益者であると推定することはできない」と判示されており(乙6),控訴人と被控訴人との取引は平成6年当時のもので,そもそも悪意の受益者性が問われる時期ではなかったことを鑑みれば,被控訴人に不法行為が成立しないことは明らかである。
2) 控訴人の意見
被控訴人の主張は本件審理にはなんらの影響も及ぼさない。被控訴人の自白により過払い金の受領を正当とする法的理由(以下、単に「法的理由」という。)が存在しないことは明らかである。この事実は民事訴訟法第179条により証明することを要しない。控訴第1準備書面でも主張したとおりに過払い金発生時には存在していた法的理由がなんらかの理由で消滅したとは社会通念上考えられないので,過払い金発生時から法的理由は存在していなかったと考えるほうが合理的である。また貸金業者である被控訴人が法的理由の不存在について善意だったとも考えられない。よって本件だけを取り上げるのならば平成21年7月10日最高裁判例に拠らず,被控訴人が悪意の受益者であることは明らかである。
さらにいうなら被控訴人の主張自体失当である。被控訴人は本件取引における第17条書面を一通も提出していない。平成21年7月10日最高裁判例は「期限の利益喪失特約下の支払いについて」とあるが,被控訴人は本件取引の契約が「期限の利益喪失特約下の支払い」に該当するか否かさえ明らかにしようとしない。そのような前提で平成21年7月10日最高裁判例を引用しても本件審理には何らの影響も及ぼさない。
また平成21年7月10日最高裁判例は平成18年判決(最高裁平成16年(受)第1518号同18年1月13日第二小法廷判決・民集60巻1号1頁)の遡及効まで判示している。以下,平成21年7月10日最高裁判例から抜粋する。
「(2) 上告人は,被上告人に対し,原判決別紙の「年月日」欄及び「借入金額」欄記載のとおり,平成8年8月7日から平成15年9月4日までの間に12回にわたって金員を貸し付けた(以下,これらの貸付けを「本件各貸付け」と総称する。)。」
「(2) これを本件についてみると,平成18年判決の言渡し日以前の被上告人の制限超過部分の支払については,期限の利益喪失特約下の支払であるため,支払の任意性の点で貸金業法43条1項の適用要件を欠き,有効な利息債務の弁済とはみなされないことになるが,上告人がこれを受領しても,期限の利益喪失特約下の支払の受領というだけでは悪意の受益者とは認められないのであるから,制限超過部分の支払について,それ以外の同項の適用要件の充足の有無,充足しない適用要件がある場合は,その適用要件との関係で上告人が悪意の受益者であると推定されるか否か等について検討しなければ,上告人が悪意の受益者であるか否かの判断ができないものというべきである。」
よって被控訴人の「控訴人と被控訴人との取引は平成6年当時のもので,そもそも悪意の受益者性が問われる時期ではなかった」という主張は事実無根と言わざるをえない。
重ねていうなら控訴第1準備書面において「第3 被控訴人の自白及び主張について」の内の「2 主張について」で控訴人が指摘した大阪高判平成19年7月31日は被控訴人の行為を「不法行為を構成するというべきである。」と判断していることからも被控訴人の「被控訴人に不法行為が成立しないことは明らかである。」との主張も事実無根であると言わざるをえない。
よって控訴第1準備書面で主張したとおりに被控訴人の一連の行為は不法行為として認められるべきである。
第2 控訴人の主張
  1 被控訴人の自白について
     控訴人は,被控訴人の原審第1回口頭弁論期日において控訴人の不当利得返還請求権の消滅時効の時効を援用した事実を受けて,被控訴人が本件紛争における過払い金を不当利得と認めた事実について被控訴人の自白として援用する旨の意思表示を行う。
控訴人は控訴第1準備書面をもって被控訴人の自白を援用する旨の意思表示を行ったが,答弁書とともに提出された数点の乙証がなんら証拠として意味をなさないことに拠り,被控訴人が,自らの自白に拠り過払い金を正当に保持する法的理由が存在しない(以下「法的理由の不存在」という。)ことを明らかにしたとの事実を理解していないと判断したので,敢えて本書面をもち控訴審第1回口頭弁論期日において,被控訴人が本件紛争における過払い金を不当利得と認めた事実について被控訴人の自白として援用する旨の意思表示を行う。
また被控訴人の自白から法的理由の不存在も明らかであるので,当然のように本件審理においては顕著な事実とされるべきである。
 さらにいうなら法的理由の不存在から控訴第1準備書面記載のとおり被控訴人が利息制限法,貸金業法,及び民法,いずれにも違反していることは明白である。
2 乙証について
  被控訴人は数点の乙証を提出してきたが何ら証拠としての価値のないものばかりである。契約内容を明らかにする第17条書面の提出がなされていないにもかかわらず,特約条項である契約条項第11条1項但書や期限の利益喪失特約を争点にするが本末転倒と言わざるをえない。特約条項を論ずるのならば,まずその存在を明らかにするべきである。
3 審理の遅延行為について
 前項「3 不法行為についての主張補充」及び「乙証について」で述べたとおり,被控訴人の提出する乙証は被控訴人の主張を立証しているとはいえない。また被控訴人の述べる抗弁は具体的に記載されてはいるが提出される証拠は当該事実に関連するともいえない。
これは民事訴訟規則第80条1項に抵触し,結果として審理の遅延へと繋がるおそれがある。控訴人は原判決に不満であり控訴審において正当な審理を受けたいだけであり,本件紛争の長期化は望まない。迅速な審理を希望するものである。
                          以上








スポンサーサイト

theme : 過払い金を取り戻そう!
genre : ファイナンス

comment

Secret

プロフィール

野良115

Author:野良115
初めまして! 野良115です。

つ⌒スプーン

カテゴリ

最新記事

最新コメント

最新トラックバック

月別アーカイブ

カレンダー

04 | 2018/05 | 06
- - 1 2 3 4 5
6 7 8 9 10 11 12
13 14 15 16 17 18 19
20 21 22 23 24 25 26
27 28 29 30 31 - -

カウンター

シチュー引きずり回し

黒メイド時計

検索フォーム

RSSリンクの表示

リンク

ブロとも申請フォーム

QRコード

QRコード
上記広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。新しい記事を書くことで広告を消せます。