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控訴準備書面(1)

控訴準備書面(1)

【 被控訴人の主張 】

1 総論
(1) 本件における争点のうち, ①振込手数料, 時間外手数料及びカード年会費の支払が被告に対する利息の弁済に当たるか, ②アメニティカード取引とJUカード取引とは1個の取引か, ③相殺の抗弁主張の可否, ④被告につき不法行為が成立するか, といった点に関する原判決の判断は相当であり, 判断の遺漏や不相当な点は見当たらない。
(2) 控訴人は, 原判決の判断順序の不当や裁判例に対する検討を欠くことなどを, 原判決の判断が不相当であることの理由として挙げるが, 判断の順序は争点ごとに要件事実に沿って判断するのが相当であり, 遺漏なく判断がなされていれば順序の如何にかかわらず判断の相当性に影響はないものと考えられる。
(3) また, どの裁判例を検討するかは, 判断に必要な範囲で裁判所が考えるものであって, 当事者が触れる裁判例すべてについて言及し, 検討しなければならないというものではない。したがって, この点をもって原判決を不当という控訴人の主張も理由がない。
なお, 控訴人は「原判決は最高裁平成19年6月7日判決に触れていない」と指摘しているが, 上記争点②の判断において原判決が掲示した最高裁平成20年1月18日第二小法廷判決は, 平成19年6月7日判決を引用し, 同判決の判示を基準にして判断をした判決である。したがって, 平成19年6月7日の判決を直接引用してはいなくても, 最高裁平成20年1月18日第二小法廷判決を引用検討することは, 間接的に平成19年6月7日の判決を検討することになるのであって, 原判決が同判決の判断を無視しているかのような控訴人の主張, 指摘は当たらない。
(4) 上記のとおり, 原判決の判断は不当であるという控訴人の主張は理由がなく, 上記各争点に対する原判決の判断は相当である。

2 取引の個数と相互充当の可否
(1) アメニティカード取引とJUカード取引とは, 基本契約を別個にし, その取引内容も異なり, これらを別個の取引と評価した原判決の判断に誤りはない。
また, 両取引を異なる基本契約に基づく別個の取引とする以上, 取引相互間の過払金充当を認めないとした点についても, 最高裁平成20年1月18日判決に照らしても相当である。
(2) さらに, アメニティカード取引とJU取引は, 別個の取引であり, これら2つの契約・取引を包括する基本契約は存在しないのであるから, 両取引は「基本契約が締結されていない」取引と評価することも可能である。
そして, 基本契約が締結されていない, 包括する基本契約がばい貸付け相互間の過払金の充当問題については, 最高裁平成19年2月13日判決が,「貸主と借主との間で基本契約が締結されていない場合において, 第1の貸付けに係る債務の各弁済金のうち利息の制限額を超えて利息として支払われた部分を元本に充当すると過払金が発生し(以下, この過払金を「第1貸付け過払金」という。), その後, 同一の貸主と借主との間で, 基本契約が締結されているのと同様の貸付けが繰り返されており, 第1の貸付けの際にも第2の貸付けが想定されていたとか, その貸主と借主との間に第1貸付け過払金の充当に関する特約が存在するなどの特段の事情のない限り, 第1の貸付けに係る債務の各弁済が第2の貸付けの前にされたものであるか否かにかかわらず, 第2の貸付けに係る債務には充当されないと解するのが相当である」と判示し, 基本契約が締結されていない複数の金銭消費貸借取引がある場合, ある取引において過払金が発生しても, 特段の事情がない限り, これを他の取引における債務に充当することを否定している。
かかる最高裁判決の判示からしても, 両取引を包括する基本契約がないアメニティカード取引とJU取引においては, 一方の取引において発生した過払金を他方の取引における債務に充当することは許されないのである。

3 相殺の抗弁
相殺の意思表示の時点で「互いに同種の目的を有する債務を負担する」ことは, 相殺の要件である。したがって, 既に受動債権が弁済によって消滅している本件において相殺ができないとした原判決の判断に誤りはない。
この点, 控訴人は, 民法506条2項をもって「相殺には遡及効がある」とし, 相殺の意思表示の時点で対立する両債権が存在する必要性を否定する。
しかし, 民法506条2項が定める「相殺の遡及効」は, 相殺の意思表示が認められ, 有効であった場合の「効果」を定めたものであって, そもそも相殺が認められるか, 有効かといった相殺の「要件」を定めたものではない。相殺の意思表示が有効に認められなければ遡及効も認められないのであり, 控訴人の主張は相当ではない。

4 不法行為の成否
(1) 貸金業者による貸金の支払請求が不法行為に当たるかについては, 最高裁平成21年9月4日第二小法廷判決(以下, 「21.9.4 判例」という。)が判断しており, この判示に従って, 判断すべきである。
そして, 被控訴人の控訴人に対する請求においては, 当該金銭債権が事実的, 法律的根拠を欠くものであることを知りながら, 又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのに, あえてその請求をしたものでもない。
 21.9.4 判例を引用し, その判示した基準を本件事実に当てはめて, 不法行為を否定した原判決の判断は極めて正当な判断であり, 不当, 不相当な点はない。
(2) 控訴人は, 本件において被控訴人が貸金業法43条1項の適用に関する主張立証をしていないことを挙げて, 不法行為が認められる根拠の1つと主張するようである。
しかし, 貸金業法43条1項適用の主張立証は, 「本件訴訟における弁論の時点」で貸金業法43条1項適用を認めてもらうためにするものであり, その判断基準は, あくまで「本件訴訟における弁論の時点」までの判例の集積, 学説に照らしてなされるのである。被控訴人は, 「請求等被控訴人の行為の時点」で貸金業法43条1項の適用がなかったことを認めるが故に, 主張立証しないのではない。
そして, 21.9.4 判例が述べる「貸金業法43条1項の適用要件の解釈につき, 下級審裁判例の見解は分かれていて, 当審の判断も示されていなかったことは当裁判所に顕著であって」という事情は, 当然, 被控訴人を巡る状況においても同様であり, したがって, 続く同判例の「このことからすると, 被上告人が上記過払金の発生以後, 貸金債権が事実的, 法律的根拠を書くものであることを知りながら, 又は通常の貸金業者であれば容易にそのことを知り得たのにあえて請求をしたということもできず」という判断は, 被控訴人にも当てはまるのである。
よって, 本件において貸金業法43条1項適用の主張立証としていなくとも, それをもって直ちに「被上告人が上記過払金の発生以後, 貸金債権が事実的, 法律的根拠を書くものであることを知りながら」等に当たるとは認められない。
(3) ① ある取引において過払金が生じるか否かは, 実際に利息制限法所定の利率による引き直し計算をして初めて分かるのであって, 貸金業者であっても, 常に過払金の発生, ひいては, 貸金債権の不存在を認識しているわけではない。
② また, アメニティカード取引及びJUカード取引いずれも, 原判決が判断したように「充当合意」が認められ, 過払金を後に発生した借入債務に充当することが認められるのであれば, ある時点で過払金が発生していたとしても, 後に高額の借入れが生じればそれに充当され, 結果, 貸付金債権が生じることになる。
実際, 例えばJUカード取引に関する原判決添付「利息制限法に基づく法定金利計算書2」を見ると, 平成17年2月14日の弁済以後, しばらく過払金が生じた状態が続いているが, 平成18年7月3日付40万円の借入れにより, 過払金は消滅し, 逆に貸付債権が発生している。以後, 貸付債権が存在する状況が過払金が発生するのは, 最終取引直前の平成23年2月14日のことなのである。
アメニティカード取引でも, 最終的に過払金が発生するようになったのは平成16年3月29日以降であり(同計算書3), 最終取引までの期間は約7年に過ぎない。
これらの状況は, 過払金発生が確定してから20年も経過している21.9.4 判例の事案や, やはり, 貸金返還債務が消滅してから20年以上が経過している甲6の事案に比較して極めて短期間にとどまり, これら裁判例の事案と異なり, 本件においては認識可能性が極めて低いのである。
③ このように, 過払金の存在は常に固定的なわけではなく, また, 控訴人と被控訴人との取引において過払金が常態化してからの期間が非常に短期であることからすれば, 被控訴人も, 貸金債権が存在しないことを明確には認識し得ず, 認識していなかったと認めるのが相当である。
(4) なお, 控訴人は, 少なくとも, 平成18年1月13日判決以降の過払金の受領につい不法行為と認定されると主張する。
しかし, 前掲 21.9.4 判例の事案においても平成18年1月18日以降にも受領の事実が認められるが, それについても, 同判例は不法行為を認めていない。
(5) 上記のとおり, 被控訴人による貸金請求や受領は不法行為には当たらず, この点についての原判決の判断は相当である。

5 まとめ
以上のとおり, 控訴人敗訴部分における原判決の判断は相当であり, これを否定する控訴人の主張は理由がない。よって, 本件控訴は棄却されるべきである。


桃音モモ けんか別れ

エンドレスで聞きながら入力していまつ。
タイトルが意味深だが。。。

何かあったわけでもない。
ただロボ声って綺麗だなーと。。。


蟻のママ、蟻のママ。。。っと。
原文ママを目指しているから。途中の誤字は訂正しません。
本来「欠く」が「書く」になっているのはオイラも確認済み。
あ、2ヶ所ね。
何度も言うが、揚げ足鳥じゃなくて原文ママね。
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